Resolución 470/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando en el fondo del asunto, el análisis radica en dilucidar si ha sido correcta la valoración de la oferta de la empresa recurrente en cuanto al criterio de adjudicación controvertido "criterio 2: composición del material (Hasta 11 puntos )", establecido en la cláusula 2.D. QC del PCAP, al ser el reproche único que desarrolla B. BRAUN en su recurso. Por tanto, de entrada, corresponde, en primer término, llevar a colación la configuración y los parámetros de valoración de este criterio en los pliegos rectores de esta licitación.

En este sentido, el PCAP establecía, en cuanto al lote 36 objeto de análisis, lo siguiente: /.../ /.../ 6 A tu vez, el PPT (documento núm. 9 del expediente) exigía la complementación de una ficha técnica del producto ofrecido (documento núm. 10 del expediente) con todos los requerimientos técnicos que se establecían y que son los siguientes:

De la redacción del criterio 2 se deduce también que, para el establecimiento de la puntuación indicada, las empresas debían aportar evidencia científica del medicamento que mostrara los beneficios que el producto ofrecía con el objetivo de poder valorar, no sólo los requerimientos específicos del producto, sino también sus cualidades adicionales.

Y las características solicitadas en relación con el producto a presentar con el lote 36, debían ser necesariamente las que se exponen a continuación: /.../

En aplicación de las antedichas previsiones contractuales, la oferta aportada por la recurrente resultó la siguiente (documento núm. 26 del expediente): Y de la ficha técnica aportada del producto ofrecido por B. BRAUN (documento núm. 26 del expediente enviado), se desprende lo siguiente: /.. ./

Así pues, la recurrente pone en duda la valoración que se hace en el informe técnico (página 55 del documento núm. 110 del expediente) del criterio 2 establecido en el QC del PCAP, que se reproduce a continuación: En todo caso, cabe recordar, primeramente, que la función del Tribunal no es fiscalizadora del expediente, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación.


La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir a la competencia de los órganos de contratación y de los órganos de asesoramiento que intervienen en el procedimiento de contratación, que son los competentes para apreciar las características técnicas de las propuestas de las empresas licitadoras, valorar las ofertas, interpretar los pliegos, emitir los juicios técnicos y dictar los actos correspondientes a lo largo del procedimiento. En caso contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP. Pues bien, en el ejercicio de la antedicha función revisora de este Tribunal, se observa que la disconformidad por parte de la recurrente, en relación con el informe de valoración emitido por el órgano de contratación, se debe al hecho de que considera que su producto sí aporta una característica adicional en su composición que hace mejorar su calidad y que, en este caso, sería la betaína.< Indica, además, su producto dispone de la clase III, que es una clasificación obtenida, según la recurrente, por la Regla III de la Directiva 93/42/CEE al tratarse de un producto “que incorpora sustancias medicinales susceptibles de actuar de forma auxiliar sobre el organismo humano".

Por su parte, el HCB arguye que la clasificación que la recurrente quiere hacer valer como una mejora significativa del producto, en ningún caso puede serlo, dado que el hecho de que el producto ostente una clasificación como producto sanitario, hace referencia a la clasificación de riesgo a la que se expone el paciente con este fármaco.

En este sentido, de la ficha técnica del medicamento se comprueba que, efectivamente, el fármaco ofrecido por la recurrente está catalogado como producto sanitario de clase III. No obstante, es necesario estar en la defensa argüida por el órgano de contratación, ya que el PPT, en su cláusula 2.1 exigía lo siguiente:

Comprobado por este Tribunal, se constata que el marcado CE se otorga a un producto cuando su fabricante declara que está comercializado y que cumple con los requisitos esenciales de seguridad y salud que se recogen en el Real Decreto 1591/2009 de 16 de octubre, a través del cual se regulan los productos sanitarios (en adelante, RD 1591/2009) que transpuso la Directiva 93/42/CEE. Así, el RD 1591/2009 agrupa a los productos sanitarios en cuatro clases (I, IIa, IIb y III), en función del riesgo potencial que por el paciente puede derivarse de su utilización, ordenadas de menor a mayor riesgo, siendo que la clasificación de los productos depende de una serie de reglas que tienen en cuenta la finalidad prevista de los productos, sus riesgos inherentes, dispositivos con función de medida, productos en condiciones estériles o productos quirúrgicos reutilizables. Así, el artículo 11.1 del citado RD 1591/2009 establece lo siguiente: Artículo 11. Clasificación.

1. Los productos se clasifican en clase I, IIa, IIb y III. La adscripción de cada producto a una determinada clase se llevará a cabo de acuerdo con los criterios establecidos en el anexo IX de este real decreto.

Y el anexo IX de la citada norma establece los criterios de clasificación de cada uno de los productos de la siguiente manera: 4. Reglas especiales.

4.1 Regla 13.-Todos los productos que incorporen como parte integrante una sustancia que, de utilizarse independientemente, podría considerarse como un medicamento según la definición que figura en el artículo 1 de la Directiva 2001/83/CE, y que pueda ejercer sobre el cuerpo humano una acción accesoria a la de los productos, se incluirán en la clase III.

Todos los productos que incorporen, como parte integrante del mismo, una sustancia derivada de la sangre humana, se incluirán en la clase III.

Por tanto, de lo anterior se infiere que la clasificación del producto se convierte en una exigencia legal -y así se pone de manifiesto en el PPT- y que, en ningún caso se podía considerar como mejora dado que se trata de una exigencia de la normativa sectorial que debe cumplir el medicamento, sólo por el simple hecho de que se pueda llevar a cabo su comercialización, con la circunstancia de que la inclusión en una u otra categoría dependerá de una serie de factores relacionados con el riesgo concreto del producto ofrecido hacia el paciente. Además, de la documentación correspondiente a la oferta aportada por la adjudicataria, y más concretamente de la ficha técnica del medicamento aportado, se desprende que el producto en cuestión disponía también de la clasificación establecida por el RD 1591/2009, en transposición de la Directiva 93/42/CEE,

Igualmente, y en relación con la alegación efectuada por la recurrente en cuanto a que el fármaco ofrecido contiene betaína y que esto supone una mejora que debería haber sido valorada y debería haber obtenido mayor puntuación, el órgano de contratación la rebate manifestando que la betaína, una sustancia que actúa calmando la piel inflamada y sensible, es una característica obligatoria que debía contener el producto objeto del lote 36 de la presente licitación.

En efecto, se advierte que, el título del propio lote 36 impugnado, ya anunciaba que el producto debía contener betaína o alguna sustancia equivalente -Solución descontaminante de heridas con surfactante, PHMB y undecilenamidopropil betaína o equivalente, sin alcohol, presentación solución líquida . Volumen entre 340-360ml. Estéril"-, pero es que, adicionalmente, en el cuadro de requerimientos técnicos que debía cumplimentarse como anexo obligatorio de la oferta técnica, también se hacía constar el mismo enunciado que incluía, necesariamente, la betaína como uno de los componentes exigibles en el fármaco ofrecido.

u>Además, tal y como expone el órgano de contratación en su informe ex artículo 56 LCSP, y comprobado por este Tribunal, se advierte que el producto ofrecido por la adjudicataria (documento núm. 26 del expediente ) también contiene betaína como componente esencial del medicamento y se comprueba que, habiendo obtenido la adjudicataria la puntuación de 0 en el criterio 2 controvertido, este elemento no le ha sido valorado tampoco como si se tratara de una característica adicional, como así lo pretende hacer valer ahora la recurrente.

En este sentido, pues, la valoración efectuada por el órgano de contratación y que desemboca en el otorgamiento de 5 puntos en este criterio a la recurrente, no se aprecia desajustada con el PCAP ni tampoco arbitraria o discriminatoria, en tanto que, en el caso de la recurrente se constata que sí aportó las evidencias científicas externas relacionadas con los beneficios del producto tal y como catalogaba de conveniente el criterio 2, que confirmaron que el producto se ajustaba a las características técnicas exigidas en el PCAP y que por tanto, hicieron que obtuviera la puntuación de 5 sobre los 11 puntos estipulados (no habiéndolo hecho así la adjudicataria, por lo que obtiene la puntuación de 0, según lo manifestado por el órgano de contratación).

Ahora bien, si bien es cierto que los pliegos podrían haber establecido más ampliamente las cualidades de los medicamentos que podrían considerarse adicionales y sujetas a valorar en el criterio 2 discutido, vistas las posiciones de las partes y el contenido de los pliegos y del informe emitido, este Tribunal observa que en ningún momento se ha impugnado lo establecido en los pliegos y que, por tanto, éstos han constituido lex inter partes. Así pues, sus previsiones al respecto fueron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como al órgano de contratación, quien ha de velar por adjudicar el contrato a quien cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato.

En este sentido, conviene recordar que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de ellos sólo cabe prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. Por tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

Tampoco constan preguntas concretas en el PSCP sobre cuáles debían ser las mejoras o características adicionales que el órgano de contratación consideraría para otorgar puntuación en el criterio objeto de impugnación.

Así pues, teniendo en cuenta todas las circunstancias previamente expuestas, no puede concluirse una falta de consonancia entre las valoraciones efectuadas y lo especificado en las cláusulas de los pliegos que permita afirmar la existencia de arbitrariedad o discriminación en las puntuaciones atribuidas.

En definitiva, cabe concluir que, en su conjunto, constan las razones que se han tenido en cuenta para atribuir la puntuación concreta a la proposición presentada por la recurrente y no puede considerarse enervada con los motivos proyectados en el recurso la presunción de acierto técnico y presunción de discrecionalidad de la puntuación otorgada en el criterio de valoración subjetiva.