Resolución 468/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la defensa de la mercantil recurrente que, se ha de anular la resolución de exclusión del lote 2 por resultar desproporcionada y contraria a Derecho, máxime cuando el lote ha quedado desierto. A este respecto, la impugnante considera que ha cumplido con las exigencias requeridas por el órgano de contratación y así explica que: "MERCÉ V recibió el requerimiento a día 25 de noviembre, por lo que el plazo de diez días hábiles establecido tanto en el pliego de condiciones, como en la LCSP artículo 150 concluye el 13 de diciembre. A mayor probatoria, esta parte demuestra ante la Administración el acatamiento de lo establecido en el pliego de condiciones". Así aporta y transcribe el contenido del aval bancario de fecha 2 de diciembre de 2022, lo que implica en sus consideraciones que está constituida dentro de plazo la garantía definitiva exigida para el lote 2 de la que resultó ser la mejor oferta y por ello subraya que: "MERCÉ V cómo podemos apreciar de su documentación aportada, sí constituyo dentro del plazo legalmente establecido la garantía, teniendo lugar tal acto, el 2 de diciembre, es decir, antes del dies ad quem estipulado. Si bien es cierto, por motivos ajenos a esta parte, la garantía mencionada fue depositada el día 14 de diciembre".

A continuación, y trayendo a colación la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de la subsanación en la fase del artículo 150.2 de la LCSP invoca que, el órgano de contratación debió concederle, en su caso, un requerimiento de mejora o subsanación y de esta forma manifiesta que: "En definitiva, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, y en aplicación del principio de proporcionalidad, no cabe entender que la actuación de la empresa adjudicataria en el trámite del artículo 151.2 del TRLCSP implique la retirada de su oferta y su necesaria e inevitable exclusión de la licitación, pues la exclusión de licitadores por defectos en la documentación administrativa es una medida excepcional que, por sus efectos restrictivos de la concurrencia, se ha de aplicar de forma estricta, máxime cuando dicha exclusión ha de afectar, como es el caso, al licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa". Y argumenta: "MERCÉ V se ha visto sorprendida inmensamente tras la actuación del órgano de contratación, ya que resulta contrario al principio de buena fe, que entienda que nuestra oferta ha sido retirada sin ejercitar la facultad de solicitar aclaraciones o subsanaciones y asimismo lo ratifica la reciente Resolución n 488/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 9 de mayo de 2019, C. Valenciana, que apoyando todo lo expuesto en el presente escrito, califica como: (_)" Es por todo lo anteriormente expuesto, que, en contraposición a lo vertido por el órgano de contratación en su acta de 13 de marzo de 2023, esta parte considera que se ha llevado a cabo un desorbitado formalismo por parte de la Mesa, ya que, tras la doctrina expuesta, entendemos que nos hallamos ante un defecto formal subsanable, resultando excesiva la actuación llevada a cabo. Es por tanto que debemos atenernos al principio antiformalista (v.g. Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía n 232/2017, de 3 de noviembre, entre otras muchas), que conforme a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo -por todas, la Sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina, Recurso 265/2003-, es reconocido por el Alto Tribunal en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública, la inadmisión de proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia".

Por todo ello, considera que se le debió conceder un trámite de subsanación y por ello, insta la estimación del recurso con anulación del acto de exclusión y con retroacción del procedimiento al momento de acreditar los requisitos exigidos por el artículo 150.2 de la LCSP.

Por su parte, el informe del órgano de contratación de fecha 31 de marzo de 2023, firmado por la Subsecretaria de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana, se opone a las pretensiones de anulación del acto de tener por retirada su oferta sostenido por la recurrente y considera que, la doctrina citada en el recurso especial interpuesto es de aplicación en los supuestos en que, la licitadora declarada como mejor oferta ha presentado en tiempo y forma la documentación del artículo 150.2 de la LCSP si bien, se advierten defectos subsanables, supuesto que a juicio del poder adjudicador no concurre en el caso objeto de esta revisión. De esta forma, el informe del órgano de contratación matiza cuanto sigue: "Mediante requerimiento de fecha 25 de noviembre de 2022 efectuado a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, se concedió al licitador propuesto como adjudicatario del Lote 2 la mercantil MERCÉ V. ELECTROMEDICINA S.L. con NIF B96056023 un plazo de diez días hábiles para aportar la documentación del artículo 150.2 LCSP y depositar la garantía correspondiente al 5% del presupuesto base de licitación del Lote 2 a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, concluyendo dicho plazo en fecha 13 de diciembre de 2022 a las 23:59. Tal y como consta en el justificante emitido por la Plataforma de Contratación del Sector Público y que se acompaña a este informe, la ahora recurrente tuvo acceso al requerimiento efectuado y fue leído por la misma en fecha 25 de noviembre de 2022 a las 14:08, quedando acreditado que la misma tuvo conocimiento del requerimiento efectuado y de la fecha fin para presentar la documentación requerida el mismo día en el que se envió el requerimiento a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público.

La ahora recurrente, la mercantil MERCÉ V. ELECTROMEDICINA, S.L. atendió al requerimiento efectuado fuera del plazo concedido al efecto, presentando la documentación requerida en fecha 14 de diciembre de 2022 mediante correo electrónico remitido a este Servicio de Contratación y Central de Compras y a mayor abundamiento utilizo un medio distinto del exigido en la licitación de referencia, apartado D del Anexo I al PCAP, usando el correo electrónico como medio para presentar la documentación y no a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público que es el único medio admisible para presentar la documentación requerida". Y, además el informe del órgano de contratación subraya que: "En relación a la alegación formulada por la empresa recurrente relativa a que la garantía presentada se constituyó dentro del plazo legalmente establecido, si bien su acreditación se produjo posteriormente fuera del plazo fijado para dar cumplimiento al requerimiento efectuado. La empresa recurrente alega en el recurso presentado que si constituyó dentro del plazo legalmente establecido la garantía teniendo lugar tal acto el 2 de diciembre de 2022, es decir antes del dies ad quem estipulado como fecha fin para presentar la documentación requerida lo cual finalizaba el 13 de diciembre de 2022 y fundamenta su escrito en la abundante doctrina que sobre esta materia se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (resolución 1179/2015, núm. 128/2011, 184/2011_etc.).

Si bien, al margen de la doctrina más reciente tal y como se recoge a modo ejemplificativo en la resolución del TACRC 582/2019 "acerca de la interpretación del art. 150.2 de la LCSP que trae a colación la importante evolución que ha experimentado la doctrina de este Tribunal, pasando en esta materia de una interpretación literal y rigorista de su contenido acerca de la posibilidad o no de subsanar los defectos, errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento a una interpretación más flexible con la finalidad del precepto, que no es otra que resolver situaciones de total incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado_.". No se discute en el presente informe el derecho a subsanar o no la documentación contenida en el art. 150.2 de la LCSP, ya que en el supuesto que nos acontece no podemos hablar de una presentación de la documentación incompleta o insuficiente, o la omisión de alguna de la documentación requerida al propuesto como adjudicatario, en este supuesto y tal y como queda acreditado en la documentación que acompaña a este informe, la empresa ahora recurrente NO PRESENTÓ DENTRO DEL PLAZO CONCEDIDO AL EFECTO, ninguna documentación exigida en el requerimiento efectuado. Así pues, nos encontramos ante un supuesto en el que se ha producido una OMISIÓN TOTAL DEL REQUERIMEINTO EFECTUADO, por lo que no es dable admitir un trámite de audiencia para subsanar los errores o defectos producidos, pues no se ha presentado documentación alguna a valorar y por ende no procede admitir la documentación presentada por la empresa ahora recurrente y presentada no sólo fuera de plazo sino también a través de un medio de notificación no admitido, al remitirse por correo electrónico y no a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, ya que si se admitiera la documentación presentada fuera del plazo fijado por la Ley de Contratos del Sector Público en su art. 150.2, se estaría produciendo una vulneración del principio de igualdad y proporcionalidad que preside toda licitación pública, ya que se estaría ofreciendo un trato beneficioso a un licitador que no sólo no ha cumplido con los trámites exigidos sino que ni tan siquiera manifestó voluntad alguna a presentar alguna documentación relativa al requerimiento dentro del plazo fijado al efecto (Resolución TACRC 809/2020)".

También el informe del órgano de contratación se opone a las consideraciones de la recurrente, en torno a la vulneración de los principios de proporcionalidad y de buena fe y así manifiesta: "En relación con la alegación efectuada por la ahora recurrente sobre que el órgano de contratación no ha solicitado aclaraciones o subsanaciones al respecto, resultando ello contrario al principio de buena fe. Debemos reiterar nuevamente, que, dado que la mercantil ahora recurrente dentro del plazo concedido al efecto no presentó documentación alguna a través de la plataforma de contratación del sector público, dejando transcurrir el plazo sin voluntad alguna por la misma de presentar al menos alguna documentación para cumplir en parte con el requerimiento efectuado en el plazo concedido al efecto y de conformidad con el art. 150, no tiene razón de ser, conceder ahora a la recurrente un plazo para subsanar, ya que ello supondría conculcar los principios de igualdad y proporcionalidad que rige toda licitación, y conceder un trato discriminatorio respecto de los demás licitadores que en el resto de lotes si han cumplido con el requerimiento efectuado dentro del plazo establecido para ello y beneficiando con ello a un licitador que ha realizado una omisión total del requerimiento efectuado, no habiendo por ende documentación alguna a subsanar dado que no existe documentación a valorar. ASÍ PUES, NO NOS ENCONTRAMOS ANTE UN SUPUESTO DE CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DEL REQUERIMEINTO POR EL LICITADOR SINO ANTE UN INCUMPLIMIENTO TOTAL A EFECTOS DE SER CONSIDERADO POR ENDE QUE SE HA PRODUCIDO UN INCUMPLIMIENTO GRAVE Y CLARO PARA ENTENDER AL AMPARO DEL ART. 150.2 DE LA LCSP QUE SE HA PRODUCIDO UNA RETIRADA DE SU OFERTA.

Señalar asimismo que no sólo se produjo un incumplimiento total del requerimiento efectuado, sino que además la documentación presentada fuera del plazo establecido para ello se presentó a través de un medio no admisible.

En definitiva, el informe del órgano de contratación viene a suplicar la desestimación del recurso por entender que la decisión de tener por retirada la oferta en el lote 2 de la licitadora ahora recurrente es ajustada a las exigencias del artículo 150.2 de la LCSP.

En lo que se refiere a la cuestión de fondo, se trata de dilucidar si es conforme a Derecho la decisión recurrida, lo que pasa por determinar si fue atendido correctamente el requerimiento cursado a la recurrente que ex artículo 150.2 de la LCSP, solicitado por haber sido declarada como mejor oferta en el lote 2. Ciertamente, el artículo 150.2 LCSP dice así: "2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas".

Este Tribunal ha venido admitiendo la subsanación en este trámite, pero sin que las posibilidades de mejora o subsanación puedan ser indefinidas, y siempre que dentro del plazo de los diez días hábiles concedidos se atienda el requerimiento en la forma indicada en el pliego, en este caso, el apartado D del Anexo I del PCAP exigía su presentación a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. Así con claridad meridiana se informa en el citado apartado D del cuadro de características anejo al PCAP como Anexo I que el modo de presentación de las proposiciones y de la documentación dirigida al órgano de contratación será: "Comparecencia en la sede electrónica: A través de la Plataforma de Contratación del Sector Público". Lo cierto es que, el requerimiento de la documentación del artículo 150.2 de la LCSP fue solicitado a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público y fue leído por la empresa licitadora del lote 2 el mismo día 25 de noviembre, por lo que el fin del plazo de los diez días hábiles vencía el 13 de diciembre de 2022, y en el expediente lo que hallamos es un correo electrónico del día siguiente, 14 de diciembre, en el que la ahora recurrente pretende presentar por dicha vía (no habilitada a tal efecto en el apartado D del Anexo I del PCAP) la documentación relacionada en el reiterado artículo 150.2 de la LCSP. Por lo que concierne a la garantía definitiva, si bien el aval bancario es de fecha 2 de diciembre de 2022 su constitución requiere su depósito en la Caja General de Depósitos, además con carácter constitutivo y no meramente formal, y así el depósito de dicha garantía resulta igualmente extemporáneo, pues consta realizada con fecha 14 de diciembre. Con todo ello, la actuación de la empresa ahora recurrente no puede subsumirse en los supuestos de subsanación, pues no es lo mismo la falta de atención del requerimiento que los casos en que se ha atendido en tiempo y forma (a través de la Plataforma) y se observa que existen extremos dentro de la documentación presentada que han de ser subsanados. La recurrente, MERCÉ V. ELECTROMEDICINA, S.L., no ha atendido el requerimiento de presentación de la documentación en el plazo concedido de diez días hábiles y mediante su aportación a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, por lo que resulta su actuación inadecuada, extemporánea y por ende, no susceptible de subsanación.

En este sentido, hemos de recordar, entre otras, la Resolución de este Tribunal n 978/2021, de 30 de julio de 2021, que con cita de varias resoluciones anteriores ha matizado que: "Primeramente, hemos de centrarnos en si los defectos advertidos en la documentación del artículo 150.2 de la LCSP son o no subsanables, y dentro de la subsanación sus limitaciones. Pues bien, sobre si los defectos observados en la documentación aportada por la mejor oferta para dar cumplimiento al trámite establecido en el artículo 150.2 de la LCSP eran o no subsanables, como solicita en varios apartados de su escrito de recurso la empresa recurrente, hemos de traer a colación la Resolución de este Tribunal n 1074/2019, de 30 de septiembre, en el que reitera que ya en varias ocasiones (Resoluciones 747/2018, 749/2018, y 752/2018, entre otras) que en este caso procede conceder trámite de subsanación, cuando la documentación presentada por la empresa propuesta como adjudicataria no haya sido considerada completamente ajustada a lo exigido".

Al abrigo de esta doctrina, la mesa de contratación de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública ha actuado con absoluto rigor jurídico, acordando tener por retirada la oferta en el lote 2, pues no puede concederse un trámite de subsanación cuando no se ha atendido en tiempo y forma el requerimiento originario de aportar la documentación exigida por el artículo 150.2 de la LCSP. En fin, la actuación primero de la mesa y, en consecuencia, del órgano de contratación, son conformes a Derecho, pues la no presentación en plazo y a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público de la documentación acreditativa de los extremos referidos en el artículo 150.2 de la LCSP junto con la aportación documental del depósito de la garantía definitiva, ha de acarrear la consecuencia jurídica prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, esto es, que se tiene por retirada la oferta y en este caso, en ausencia de otras licitadoras, la declaración de desierto para el lote 2.