Resolución 465/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del asunto se refiere, el recurrente formula como principal y única alegación la relativa a que los productos ofertados por las dos adjudicatarias incumplen las exigencias técnicas contenidas en los pliegos, por contener los productos correspondientes a los lotes 10 y 20, FTALATOS, en un 32,02% los de NACATUR, y en un 20% los de IZASA.

A este respecto, y en apoyo de esta pretensión señala el recurrente que encargó un estudio a un laboratorio pericial, al Instituto Tecnológico del Plástico (AIMPLAS), siendo el resultado del mismo el que se acaba de exponer.

Continúa argumentando que se ha demostrado en numerosos estudios, que, los FTALATOS son productos cancerígenos, siendo su uso frecuente y regular peligroso para la salud, aportando también a este respecto un informe de la Fundación Vivir Sano, de marzo de 2016, así como un email de fecha 20 de enero de 2017 de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que así lo corroborarían.

Sexto. Analizado por este Tribunal el Pliego de Prescripciones Técnicas, se comprueba que en el mismo, en el apartado "Requisitos para todos los materiales", se dispone que "todos los materiales estarán exentos de FTALATOS", de modo tal que, siendo incuestionablemente cierto que es preciso que así ocurra en relación con los materiales que se ofertan, lo que procede es analizar si por parte del recurrente se ha acreditado de forma fehaciente que los productos a favor de los cuales ha recaído la adjudicación de los lotes 10 y 20, sí que tienen o contienen FTALATOS.

En relación con esta cuestión, el órgano de contratación, en su informe de fecha 14 de marzo de 2017, señala, lo siguiente: "No se trata, por tanto, de dirimir que consecuencias tendría el que los productos ofertados por las adjudicatarias de estos Lotes presenten FTALATOS, sean en mayor o menor proporción, sino si realmente la adjudicación efectuada es correcta a tenor de los Pliegos y de la documentación aportada en la oferta técnica.

Y es que siendo indubitado que la ausencia de FTALATOS deviene como un requisito técnico necesario a aplicar en los productos ofertados, lo que no se determina en los Pliegos es una forma concreta de acreditar ese requisito, más allá del principio general recogido en el art. 245 del TRLCSP en el sentido de que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguno, así como la necesidad de atender lo recogido en la Cláusula 24 del Pliego-Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares y la presentación por todos los licitadores del Anexo IX como parte de lo contenido de los Pliegos donde se certifica que los productos ostentan el marcado CE conforme determina el Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, sobre productos sanitarios.

Al margen de estas consideraciones, cabe indicar que ambas empresas sí presentaron dentro del contenido del sobre B declaraciones de los fabricantes manifestando estar libre de FTALATOS, por cierto exactamente igual que hizo la empresa ahora recurrente en la medida que también aporta esas declaraciones del fabricante de estar exento de látex y FTALATOS, entendiéndose por este órgano de contratación que dichas declaraciones son suficientes como medios de prueba y dar por válidas su presentaciones; no de otro modo cabe esperar la actuación de aquellas empresas que libremente concurren bajo principios de buena fe y confianza legítima que presiden las relaciones entre particulares y Administración, no alcanzando a entender que una empresa, conscientemente, pretendiera vender y colocar en el mercado productos potencialmente peligrosos para los profesionales usuarios de esos materiales y, sobre todo, de los pacientes".

Por su parte, la mercantil adjudicataria del lote 20, IZASA, formuló como se señala alegaciones a este recurso, en el que transcribe parte del informe de LEVENTON, S.A.U. fabricante del producto adjudicado que es el "regulador de flujo Dosi-Flow REF. 259-0257- 50", y cuyas conclusiones son las siguientes:

"Se considera que el análisis recogido en el informe AT-0202/17 de Aimplas, es un análisis general aplicable a una muestra de plástico para un uso diferente al de producto sanitario. Por lo tanto, no se basa en la normativa ISO 10993 "Biological Evaluation of medical devices" partes 17 y 18 que indican la metodología a seguir para realizar la evaluación de manera correcta.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se concluye que el producto sanitario Dosi-Flow REF259-0250-CV cumple con todas las restricciones definidas por la legislación vigente para ser un producto seguro para el uso hospitalario, DEHP menor 0,1% y producto sin riesgo toxicológico para la seguridad del paciente (según ISO 10993 parts 17 y 18)".

Igualmente, la mercantil adjudicataria del producto identificado como lote 10, NACATUR, en su escrito de alegaciones presentado a este Tribunal, concluye que "el Pliego Técnico exigía que los artículos estuvieran libres de FTALATOS (de manera genérica) y el equipo de infusión ofertado en el lote 10 REF. BDIN0159 lo está en estricto cumplimiento de lo dispuesto en las normativas europeas aplicables, tal como acredita la Declaración del Fabricante aportada en su momento.

Ponemos a su disposición las muestras que consideren convenientes del equipo de infusión de Italiana Medicazione-referencia BDIN0159, para que puedan hacer las comprobaciones que consideren oportunas en caso de creerlo necesario".

Séptimo. Dado que, tal y como ha quedado ahora transcrito, la discusión que es objeto de este recurso no es otra que la prevalencia de unos informes sobre otros, blandiendo el recurrente el suyo, el del Instituto Tecnológico del Plástico (AIMPLAS) como el único válido, frente a los informes presentados por las mercantiles que han resultado adjudicatarias, así como también frente al informe técnico emitido por el órgano de contratación con fundamento en el cual se ha formulado la resolución recurrida, resulta procedente la invocación de las reglas generales de la carga de la prueba, objeto de análisis en anteriores resoluciones de este Tribunal, entre otras la nº 1067/2015.

Así, el artículo 217 de la Ley 7/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone en su apartado segundo que "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", de modo tal que para que prospere alegación o acción del recurrente, es preciso que se lleve a cabo por parte de él prueba suficiente y válida de la que resulte la veracidad de lo alegado. Además, este mismo precepto, en su apartado tercero, en relación con el demandado, dispone que "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Nos encontramos, por tanto, como anteriormente se ha señalado, no ante un supuesto de existencia o no de "discrecionalidad técnica o arbitrariedad", pues el órgano de contratación no tiene libertad para apreciar si los productos ofertados contienen o no la sustancia prohibida, sino más bien de prueba.

Dado que no se discute que el PPT exige que los productos "estén libres de FTALATOS", se trataría de ver si la recurrente lo ha demostrado o no con el informe pericial aportado, el del Instituto Tecnológico del Plástico, puesto que la otra documentación presentada es relativa a estudios o publicaciones que declaran que son peligrosos para la salud los productos que contienen FTALATOS, y que de ningún modo contribuyen a la verificación o acreditación de ser cierto que los mismos se contienen en los productos que han resultado seleccionados.

Antes esta tesitura, los adjudicatarios, con rotundidad, niegan que sus productos tengan FTALATOS, aportando nuevos informes que acreditan la no concurrencia de esta sustancia, y contradiciendo también el informe presentado por el recurrente, alegando que el estudio recae sobre una muestra de plástico para un uso diferente al de producto sanitario, y ofreciendo muestras de los productos para realizar nuevos análisis que corroboren lo ya acreditado en los informes del fabricante de los productos.

La situación descrita, previa aplicación de las normales generales sobre la carga de la prueba, conduce a este Tribunal a la desestimación del recurso, por considerarse que a actividad impugnadora del recurrente para que su alegación hubiera podido prosperar debería haber contenido mayor carga probatoria, a fin de que de forma fehaciente, clara e indubitada hubiera podido resultar ser cierto que los productos que han resultado adjudicados contienen esta peligrosa sustancia para la salud.