Resolución 46/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La recurrente denuncia la inadecuación de la oferta de la adjudicataria a las condiciones técnicas previstas en el PPT, lo que -a su juicio- debería dar lugar a su exclusión.

La recurrente argumenta lo siguiente, en su escrito de recurso:

Apréciese, por tanto, que el Pliego de contratación prevé que se indique en el Sobre 3 el importe del ciclo de lavado y que en función de dicho importe declarado en la oferta del licitador se calcule la facturación.

Por su parte, la Cláusula 1 - Objeto del Pliego de Prescripciones Técnicas, reproducida a continuación, establece: "(_) El pliego de prescripciones técnicas, junto a los anexos que pudieran existir, definirán los requisitos y condiciones técnicas bajo los que se realizará la prestación del suministro y servicio, entendiéndose que los requisitos exigidos en estos pliegos tienen la consideración de mínimos o básicos (_)"

Pues bien, interesa a esta parte poner de manifiesto que durante el acto de apertura del Sobre 3 esta representación pudo advertir a la Mesa de contratación que la oferta presentada por la adjudicataria carecía de dicha información pues no constaba en la misma el importe por ciclo de lavado tal y como se exigía en el Pliego.

Sin embargo, en el documento que recoge las actuaciones de la Mesa publicado en la PLACSP el 14 de febrero de los corrientes, tras la apertura de los Sobres 3 "Oferta Económica y Propuesta Sujeta a Evaluación Posterior", se recoge lo siguiente:

Importe por ciclo de lavado:

Un licitador no aporta en el "Sobre 3" el importe por ciclo de lavado, que se exige en el Pliego de Prescripciones Técnicas "Apartado 2". Los miembros de la Mesa de Contratación, consideran que, al tratarse de una aportación no valorable en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, no es causa de exclusión.

En este sentido, hemos de reiterar que el Pliego de Prescripciones Técnicas requiere dicha información por parte de los licitadores a presentar en el Sobre 3, y es que solo de esta forma podrá realizarse el cálculo de la facturación a realizar, por lo que no cabe sino preguntarse ?Cómo va a realizarse dicho cálculo en ausencia de los datos necesarios para efectuar la operación?

Por ello, a pesar de que la Mesa considere que este requisito no se contemplaba en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como criterio de valoración y que por ese motivo no es causa de exclusión, esta representación entiende por el contrario que el hecho de no haber aportado dicha concreta información siendo la misma, como previamente indicado, una exigencia del Pliego de Prescripciones Técnicas supone un incumplimiento de prescripciones técnicas obligatorias, susceptible de excluir la oferta presentada por SISTEMAS INTEGRALES DE MEDICINA, S.A., de otro modo se estaría vulnerando el principio de igualdad de trato entre los licitadores.

En este contexto, procede invocar lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, _"

Frente a ello, el órgano de contratación se opone a la impugnación de su acto con base a los siguientes argumentos: "La administración expone: -El licitador deberá presentar (en sobre 3) un importe por ciclo de lavado, en dicho importe tendrá que tener en cuenta todos los costes necesarios para realizar la desinfección (desinfectantes, detergente, anticorrosivos, repuestos, conexiones, filtros, etc.) y todo aquel material fungible que sea necesario para el correcto uso de las lavadoras de endoscopios. El número estimado de lavados en un año es de 3.000 ciclos.

- Respecto a los ciclos de lavado se realizará el seguimiento para comprobar el coste de cada ciclo de lavado con el contador de ciclos de la máquina, en caso de que lo posea, y si esto no es posible, en función del número de pruebas endoscópicas que se hayan realizado en el periodo de tiempo, regularizando con el precio marcado en la oferta realizada.

En el Acta 12/20 correspondiente a la mesa de contratación celebrada el día 11 de febrero de 2020 se detalla que todos los miembros de la mesa, incluidos el asesor jurídico y la representante de la intervención, consideraron que, al tratarse de una aportación no valorable en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, no era causa de exclusión.

Independientemente del precio del ciclo discutido en cuestión, no afectaría al importe del contrato al ya que la partida de lavadoras esta incardinada dentro del precio ofertado, y por tanto su uso, traducido a ciclos de lavado ya contemplados No suponiendo una oferta adicional. De la misma forma no se pide precio de unidad de servicio para una sutura realizada con el electrobisturí. Si no se daría la situación de que nos realizan 2 ofertas para el mismo objeto, uno unitario y otro a tanto alzado.

Dicha solicitud de informar sobre el ciclo de lavado se realiza para tener una estadística de cara a la posible preparación del siguiente contrato como coste por procesos en este servicio, siendo meramente informativo.

A su vez, otra razón por la que se decidió no incluirlo como un criterio de valoración, se deba por el abanico de opciones de posibles ofertas de lavadoras y sus peculiaridades de ciclo de lavado y fungibles necesarios (lavadora desinfectante con contador, lavadora esterilizadora con contador, lavadora desinfectante y esterilizadora sin contador...) 2. Siguiendo con la respuesta, no es este un criterio de valoración pese a que está incluido en el Sobre 3, ya que los fungibles usados en el lavado no son objeto del presente procedimiento de contratación y a su vez, estos fungibles son distintos para los procesos de desinfección y de esterilización. Por tanto, partiendo de esta premisa y desconociendo la cantidad de ciclos de lavado esterilizadores (no desinfectantes), puesto que no hay una actividad que preceda, no existe información que se pueda exponer para que las empresas oferten; además, tampoco pueden ser comparables económicamente, por lo que si se hubiera tomado como criterio excluyente si se hubiera vulnerado el principio de igualdad.

En base al Artículo 189. Vinculación al contenido contractual de LCSP:" Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas." Por tanto la Administración quiere que haya competencia y concurrencia, competitividad, transparencia e igualdad, y amplía el abanico de posibilidad de oferta de artículos, ya que entiende que cada empresa desarrolla distintos tipos de tecnología, especializándose en ella, por lo que si una empresa oferta lavadora esterilizadora o lavadora desinfectante, o bien lavadora con contador o lavadora sin contador... Todas ellas parten de la premisa de que pueden cumplir con los objetivos esenciales para dar el correcto y adecuado servicio. Quedando plasmado en el informe de los facultativos especialistas. Anexo III

Hacemos un inciso, donde recordamos que las empresas licitadoras no deben imponer su necesidad de venta de su tecnología a la Administración, por no disponer de lo que se demanda o sobre otras opciones tan válidas como la suya. Se adjunta anexo I procedente de Olympus SAU con explicación sobre el alto nivel de desinfección. Y reseñamos que desde el órgano de contratación se ha dado flexibilidad para ofertar los distintos tipos de tecnología de lavadoras que los especialistas han considerado oportuno y que cumplen perfectamente con el desarrollo de la actividad demandada y sus objetivos, siendo siempre mejor que tenga esterilización, que es un criterio de valoración.

Asimismo, se ajusta toda la documentación al artículo 190 de la LCSP: "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acurdar su resolución y determinar los efectos de esta".

Igualmente, el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la presente Ley para cada tipo de contrato. "Este último párrafo explica lo plasmado en el PPT: Respecto a los ciclos de lavado se realizará el seguimiento paro comprobar el coste de cada ciclo de lavado con el contador de ciclos de la máquina, en caso de que lo posea, y si esto no es posible, en función del número de pruebas endoscópicas que se hayan realizado en el periodo de tiempo, regularizando con el precio marcado en la oferta realizada. En el caso hipotético de que se adquiera los fungibles a la misma empresa que se adjudica y está solo tuviese lavadora desinfectante, y no quedara otra opción de lavado de desinfección, por cada unidad adicional que supere los 3000 ciclos de lavado de desinfección contemplados e incluidos, se procedería a regularizar con el precio marcado en la oferta realizada. Por tanto, como SIME ofrece lavadora esterilizadora/desinfectante ajustándose al PPT no ha facilitado dicho dato, y la prerrogativa de la Administración en este sentido se traduce: No era excluyente al no ser una información sujeta a algún criterio de valoración, siendo meramente informativa.

Olympus SAU, aporta dentro de sus alegaciones, el argumento de que es exigible las proposiciones se ajusten al PPT: Resolución n 590/2018 de 21 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de la que reproducimos extracto: "(...) es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del PPT, posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT.

Pues bien, tal y como refleja esa Resolución, la Administración tiene la posibilidad de excluir, y en base al criterio de los especialistas que han redactado el informe técnico (Anexo III) no hay razones técnicas para que SIME deba ser excluida.

Se adjunta Anexo III informe de fecha 13.02.2020, publicado 14.02.2020. Sobre este punto del pliego de prescripciones tampoco se indica que "Serán excluidas aquellas empresas que no presenten dicha información". Puesto que como describe, el PPT se pide el importe del ciclo de lavado de desinfección, y como describe el informe técnico, la empresa SIME (la supuesta adjudicataria) oferta lavadoras esterilizadoras. No pudiendo ser un criterio excluyente.

Viendo que SIME presentaba la lavadora esterilizadora y desinfectante, y que a criterio de Olympus SAU perjudica sus intereses gravemente, no podría compararse con su producto de lavadora unicamente desinfectante, y por ende los importes de ciclo de lavado de cada una de ellas.

Hubiera sido más razonable que el recurso se hubiera interpuesto una vez conocido el informe anteriormente nombrado (Anexo III), al ser el objeto de recurso una característica relacionado con la parte técnica, y no una vez sabido el resultado de adjudicación.

Es más, a sabiendas de que la recurrente dentro del criterio subjetivo de adjudicación 6 no es la más competitiva, y no cumple con la disponibilidad de esterilización. Sólo desinfección.

No duda en auto proponerse como nuevo adjudicatario. Y a pesar de no tener esterilización no cuestionaron que se les asignara 1 punto. Este subcriterio se sacó del criterio general del cumplimiento de la puntuación mínima, para aumentar la concurrencia y posibilidades de participación, dejándolo fuera de este límite general".

Por su parte, la adjudicataria del contrato se opone al recurso en su escrito de alegaciones, con los siguientes argumentos: "En respuesta a las acusaciones del recurrente, y de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, que, si bien es cierto indicaba que "el licitador deberá presentar (sobre tres) un importe por ciclo de lavado", pero en ningún momento ha quedado reflejado de forma expresa que la omisión del mismo debe ser causa de exclusión. Como sí manifestaba en el apartado 2.2.8.2 del PCAP, indicando que se excluirá del procedimiento de licitación a aquellos licitadores que incorporen en el sobre dos documentación que deba ser objeto de evaluación posterior (sobre tres).

En virtud de lo expuesto, la mesa de contratación actúa en concordancia a los pliegos y a su criterio, el cual no resulta ni incongruente ni arbitrario, publicando en el informe técnico lo siguiente:

Importe por ciclo de lavado:

Un licitador no aporta en el "Sobre 3" el importe por ciclo de lavado, que se exige en el Pliego de Prescripciones Técnicas "Apartado 2". Los miembros de la Mesa de Contratación, consideran que, al tratarse de una aportación no valorable en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, no es causa de exclusión.

No obstante, lo anterior, sí es cierto que nuestra oferta no recogía la indicación reseñada, a pesar de estar recogido en el pliego, es a todas luces indiscutible y así ha sabido apreciarlo la mesa de contratación, que si un licitador no cumple con los requisitos mínimos exigidos, no se presenta a esa licitación. Y como han manifestado los Tribunales de recursos contractuales, concretamente el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, en su resolución 1/2016, de 14 de enero, indica: "Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así, en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al PPT, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar".

"Por lo que no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, la falta de mención expresa en la oferta de una obligación establecida en el PPT no supone necesariamente un incumplimiento de los mismos que conlleve exclusión de la proposición, acto que pretende conseguir OLYMPUS con su recurso.

Ni la mesa ni el órgano de contratación han considerado que la omisión del motivo de discordia fuera decisivo a efectos del procedimiento, como para excluir a un licitador que ha presentado una oferta que no sólo es la más ventajosa económicamente sino que cumple las necesidades de la Administración.

En aprobación de la actuación expuesta, debemos recordar el principio antiformalista, como dispone a modo de ejemplo la Resolución n 112/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de 26 de agosto de 2019.

"Por lo expuesto, nos recuerda la Resolución 132/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en relación con la doctrina antiformalista, dispone "que las exigencias formales no deben ser tan estrictas que constituyan barreras, haciendo que la falta de subsanación de una deficiencia formal, limite el derecho de los licitadores". Una cosa es la exigencia del cumplimiento de las formas como medio para garantizar la igualdad y equilibrio entre las partes, y otra imponer un criterio formalista en demasía que redunde en una erosión de la libertad de concurrencia, siendo por ello que en el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista para lograr la mayor concurrencia posible."

Además, del precitado principio cabe abarcar el principio de proporcionalidad (v.g. Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía n 184/2018, de 14 de junio, entre las más recientes), reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08) y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Es de aplicación a todo lo manifestado, la Resolución n 747/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que se pronunció en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):
Antes de entrar a examinar las cuestiones planteadas en este recurso, consideramos que hemos de proceder a interpretar y concretar el significado del artículo 151.2 del TRLCSP, y, además, poniéndolo en relación con el precepto correlativo de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico (LCSP), que lo es su artículo 150.2, cuyo contenido es más amplio que aquél. Esa tarea es imprescindible a la vista de que se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe. Además, este Tribunal viene ya aplicando un criterio menos formalista y extensivo del contenido de dicho precepto, como ha hecho en sus Resoluciones número 439/2018, de fecha 27 de abril de 2018, del Recurso n 234/2018, y en la Resolución n 582, de fecha 12 de junio de 2018, del Recurso n 413/2018, a las que luego aludiremos, y en el mismo sentido, muchos órganos de contratación prevén en el PCAP la posibilidad de subsanar la omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación de dicho requerimiento, como ocurre en el caso objeto de este recurso especial, que, además, plantea cuestiones adicionales. Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.

La mercantil OLYMPUS con su planteamiento no sólo del pliego de condiciones sino también la actuación de la mesa de contratación, intenta imponer su criterio frente al criterio de la mesa de contratación, enervando así la presunción de acierto de la Administración a la hora de configurar la forma no sólo de valorar sino también de satisfacer sus necesidades.

Como han manifestado los órganos de recursos contractuales en numerosas ocasiones, sirviendo de ejemplo la resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, al que nos dirigimos n 75/2019 del de 14 de junio de 2019.

"Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores".

Concluyendo el presente escrito, queremos hacer mención a lo ocurrido en la apertura del sobre 3, habiéndose personado tanto esta parte como la recurrente en el acto. OLYMPUS se percató de nuestra omisión haciendo mención a la misma, en ese preciso momento la mesa de contratación preguntó a Simmedica, facilitándoles en ese tiempo el dato omitido.

Es por todo lo anteriormente expuesto, que en contraposición a lo vertido por OLYMPUS en su recurso especial en materia de contratación, nuestra oferta sí cumplía con lo establecido en los Pliegos, y simplemente se trata de una omisión, un mero formalismo que ni esta parte ni el propio órgano de contratación han considerado, impidiendo así lograr el fin último y objetivo de toda licitación pública, que no es otro que el de conseguir la oferta económicamente más ventajosa o con mejor relación calidad-precio. Por tanto, procedemos a solicitar, se desestime el recurso en virtud de todo lo manifestado".

Sentado lo anterior, en atención al objeto de recurso, hay que partir de la base de que los pliegos que rigen la licitación de referencia, junto a la LCSP y su normativa de desarrollo, constituyen la "ley del contrato", como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia, vinculando tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación.

Y tal vinculación debe materializarse en sus propios términos (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 -rec. n 5947/2007-), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo previsto en el artículo 139 de la LCSP cuando dispone: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

Tal y como viene siendo doctrina de este Tribunal (por todos, el Acuerdo 30/2013, de 24 de junio) cuando los pliegos son aceptados y consentidos, sin salvedad o reserva alguna, no es posible, cuestionar la validez jurídica de las actuaciones que derivan de su estricta aplicación, pues se produciría un quebranto del principio del `non venire contra factum propium".

Pues bien, en el presente caso, del expediente administrativo y de los propios escritos de todas las partes comparecientes -incluida la adjudicataria-, ha quedado acreditado que el PPT exigía la introducción en el Sobre "Tres" de un dato -el importe del ciclo de lavado- y que la adjudicataria no cumplió con esta obligación, tal y como denuncia la recurrente.

Por tanto, la primera cuestión a resolver es la consecuencia que de ello se ha de derivar, pues la recurrente sostiene que dicha obligación constituye una prescripción mínima del PPT y que, por tanto, ante su incumplimiento debió ser excluida de la licitación, por contravenir el artículo 139 de la LCSP, mientras que tanto el órgano de contratación como la adjudicataria en su escrito de alegaciones -aunque esta última llega incluso a reconocer que "sí es cierto que nuestra oferta no recogía la indicación reseñada, a pesar de estar recogido en el pliego"-, sostienen que su oferta no incumple ninguna de las prescripciones técnicas exigidas.

Pues bien, asiste la razón a las dos últimas, en tanto que la falta de indicación del dato del importe del ciclo de lavado no constituye una prescripción técnica mínima e indisponible, pese a establecerse la exigencia de la misma en el PPT, puesto que alude a una información a introducir en el sobre "Tres", esto es, cuando ya se han hecho las valoraciones técnicas correspondientes a los criterios de valoración sujetos a evaluación previa, y que además no tiene ninguna utilidad, ni para la aplicación de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación posterior, ni en el precio del contrato, tratándose meramente de la exigencia de una información sin trascendencia, que ni siquiera trae causa de la memoria justificativa del contrato obrante en el expediente administrativo, por lo que la argumentación de la actora no puede prosperar.

Ahora bien, la recurrente también manifiesta que la falta de indicación de este dato impedirá a la Administración contratante la facturación del servicio, pues esta se hace en función de dicho dato y que, por tanto, la falta de mención ha de llevar necesariamente a su exclusión, cuestión que niega el órgano de contratación por los argumentos ya expuestos al transcribir su informe.

Así las cosas, es preciso acudir a los pliegos para resolver esta cuestión:

Por un lado, la Letra D del cuadro-resumen del PCAP indica que el sistema de determinación del precio es a tanto alzado.

Por otra parte, el Anexo VIII del citado documento -dedicado al modelo de proposición económica- exige la indicación de una única cifra, un único precio, a tanto alzado.

El Anexo XII del PCAP relativo a los criterios de adjudicación sujetos a evaluación posterior, establece en el criterio precio, la fórmula a aplicar al precio ofertado.

Por otra parte, consecuente con la cláusula 2 ya transcrita al reproducir los escritos de las partes y que damos por reproducida, la cláusula 5.6. del PPT señala que: "(_) -La facturación se realizará mensualmente por el importe de arrendamiento correspondiente. Se deberá tener en cuenta lo anteriormente nombrado, en el punto 3 de la cláusula 5.2 y punto 2 de la cláusula 5.3.2 de este pliego.

-Respecto a los ciclos de lavado se realizará el seguimiento para comprobar el coste de cada ciclo de lavado con el contador de ciclos de la máquina, en caso de que lo posea, y si esto no es posible, en función del número de pruebas endoscópicas que se hayan realizado en el periodo de tiempo, regularizando con el precio marcado en la oferta realizada".

Así pues, se observa que la controversia aquí suscitada trae causa de la redacción contradictoria de los pliegos: en efecto, la cláusula 2 del PPT `Características técnicas del equipamiento" prescribe incluir en la oferta económica el desglose del ciclo del lavado, mientras que el Anexo VIII -dedicado al modelo de proposición económica- no exige tal desglose, sino que atiende al importe de la oferta en cómputo global o a tanto alzado. De manera que el importe en cuestión no se utiliza como referencia para la aplicación de la fórmula objeto del criterio de adjudicación y según se deduce de la cláusula 5.6 del PPT, tal y como señala el órgano de contratación en su informe, sólo tiene una intención informativa a efectos de comprobación, pero sin que influya en la facturación, puesto que ésta se determina en relación al precio a tanto alzado ofertado.

Por tanto, hay que partir de la base de que la adjudicataria confeccionó su oferta económica conforme al modelo de proposición establecido en el PCAP, lo que derivó en el incumplimiento de una obligación establecida en el PPT. Ahora bien, este incumplimiento por parte de la oferta de la adjudicataria ha de resolverse a la luz de los principios de concurrencia competitiva, de proporcionalidad y el principio antiformalista, tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 95/2019, de 19 de julio, con cita del 4/2011, de 14 de abril, en el que vinimos a dejar patente -ante determinados supuestos como el presente- la prevalencia del principio de libre concurrencia y proporcionalidad frente a un criterio formalista en la admisión de ofertas, afirmando lo siguiente: "Un excesivo formalismo sería contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 LCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos. En ese sentido, la Mesa de contratación, con función de valoración de ofertas (artículo 295 LCSP), tiene atribuida por el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, la función de determinar los licitadores que deben de ser excluidos del procedimiento, por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos, debe actuar de forma que no limite la concurrencia, evitando en la medida de lo posible, excluir a los licitadores por cuestiones formales, pero respetando a su vez los principios de igualdad de trato a los candidatos y transparencia en el procedimiento.


Sobre el concreto supuesto de las actuaciones a llevar a cabo ante una oferta económica ambigua, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08), en el sentido de considerar que, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente, la desestimación pura y simple de dicha oferta es contraria a las exigencias de una buena administración. El Tribunal considera que el `principio de proporcionalidad que exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos, __ obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste". Por ello, este Tribunal rechaza una interpretación puramente literal y estricta de los requisitos de los pliegos de condiciones, que dé lugar a que se desestimen, por omisiones o por errores materiales manifiestos e insignificantes, ofertas económicamente ventajosas, eso sí, siempre que en aras de la seguridad jurídica, el órgano de contratación pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los pliegos".

Asimismo, también cabe invocar nuestro Acuerdo 112/2019, de 26 de agosto, invocado por la adjudicataria en su escrito de alegaciones, por cuanto resulta trasladable su conclusión al presente caso, en el que señalábamos: "En consecuencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, cabe apreciar -en aplicación de la doctrina recién invocada- que la exclusión de la oferta constituye una actuación en exceso rigurosa por parte del órgano de contratación, desfavorable y contraria, por tanto, a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como el de libre concurrencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, consagrados en el artículo 1 de la LCSP, teniendo en cuenta que sin la exclusión de la recurrente no se habría vulnerado el principio de igualdad, pues en ningún caso podría obtener ventaja del error en el que incurrió, frente al resto de licitadores ni de éstos frente a aquélla. Y ello porque una cosa es la exigencia del cumplimiento de las formas como medio para garantizar la igualdad y equilibrio entre las partes, y otra imponer un criterio formalista en demasía que redunde en una erosión de la libertad de concurrencia, siendo por ello que en el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista para lograr la mayor concurrencia posible".

Todo ello, cuando además el defecto en cuestión obedece a la oscuridad o falta de claridad de los pliegos, la cual no puede perjudicar a los licitadores cuando no exista vulneración del principio de igualdad, como aquí sucede, pues en nada perjudica al resto de licitadores la falta de indicación del dato en cuestión, pues no afecta ni a la exigencia de requisitos técnicos mínimos ni a la resolución de la concurrencia.

De esta forma lo entendimos en nuestro Acuerdo 31/2018, de 18 de mayo, en el que dijimos lo siguiente: "Así, dados los amplios y ambiguos e inconcretos términos en los que se expresa el PCAP a la hora de exigir la disponibilidad de la máquina, la carta de compromiso de alquiler de la máquina firmada por un tercero, junto con la declaración de éste afirmando su disponibilidad, conjugado con la necesidad de ser flexible para facilitar la concurrencia y la existencia en última instancia de la vía de la resolución del contrato por incumplimiento de una obligación esencial ex artículo 223.f), lleva a la consideración de este Tribunal de que la actuación de la Mesa fue razonable así como conforme con el ordenamiento jurídico contractual y con el pliego".

Procede por todo ello, el rechazo del presente recurso.