Resolución 461/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la defensa de la mercantil impugnante que primero la mesa y luego, el órgano de contratación han aplicado incorrectamente las reglas de desempate previstas en el artículo 147.2 de la LCSP y además se ha adjudicado inicialmente el contrato a la empresa SOLFIX ENGINEERING S.L.U., pese a que, a su juicio, esta licitadora ha incurrido en falsedad en la documentación aportada pues considera la recurrente que no son ciertas las manifestaciones hechas en su DEUC, y faltado también a la verdad en relación a lo dispuesto en el artículo 36 del pliego de condiciones administrativas y su declaración responsable.

De esta forma, en uno de los pasajes del escrito de formalización del recurso, literalmente advierte que: "Así, en el apartado C: Motivos referidos a la insolvencia, los conflictos de intereses o la falta profesional en relación con el incumplimiento de obligaciones en los ámbitos del derecho social y derecho laboral Ha manifestado que no en ambos casos, pues bien, ha faltado a la verdad, como vamos a acreditar a continuación. Tras estudiar la documentación recibida el jueves 18 de marzo, comprobamos que la presunta trabajadora fija, presentada por SOLFIX es en realidad, la propietaria única de la empresa. Así, D. C.S.H, según consta en el REGISTRO MERCANTIL del 10 de setiembre de 2019, constituye la empresa como SOCIO UNICO y es nombrada ADMINISTRADOR UNICA. Después, según BORME de 18-12-2019, se cambia la identidad del socio único, pasando a ser BIOGREEN ENGINEERING SL En febrero de 2020, cesa D. C.S.H., como administradora, nombrándose a la mercantil BRASILOURO SL representada por D. J.J.S. Estando, así las cosas, llega el concurso ante el Gobierno de la Rioja en el que se presenta a dicha señora como la única trabajadora de SOLFIX, además, dada de alta en el régimen general a finales de setiembre, en fechas muy cercanas a la presente contratación. Se entrega la documentación procedente de la seguridad social, en la que figura en alta a jornada completa. Pues bien, denunciamos que dicha alta en el régimen general de la seguridad social, es totalmente ilegal vulnerando la legislación en materia de seguridad social por lo que también estaría incumpliendo lo prefijado en el artículo 36 del pliego de condiciones administrativas".

Por si fuera poco, la defensa de la recurrente esgrime que: "Lo que SOLFIX ha ocultado al órgano de contratación, es que la presunta trabajadora D. C.S.H., es la UNICA PROPIETARIA DE SOLFIX ya que según hemos podido comprobar en el REGISTRO MERCANTIL, figura como SOCIO UNICO y ADMINISTRADORA UNICA de la precitada mercantil BIOGREEN ENGINEERING SL, recordemos, SOCIO UNICO DE SOLFIX, teniendo el control total y efectivo de ambas, tanto de SOLFIX como de BIOGREEN ENGINEERING SL. Lo que han intentado hacer es ocultar el total control que tiene D. C.S.H., de la mercantil SOLFIX a través de BIOGREEN ENGINEERING SL Se aporta como documento n 2 copia de los boletines oficiales y certificados obtenidos del propio registro mercantil, que acreditan como la trabajadora aportada para el desempate, en realidad es la socia única. Por ello, tal como prescribe la normativa a través del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social el socio único, o el socio que tuviera más del 50% del capital de una mercantil, no puede estar encuadrado como trabajador por cuenta ajena en el régimen general, debiendo estar encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos. Por ello, han faltado a la verdad, no teniendo SOLFIX ningún trabajador realmente".

Con cita de varias Resoluciones de este Tribunal sobre la interpretación y aplicación de los criterios legales de desempate del artículo 147.2 de la LCSP, considera que se han aplicado incorrectamente y que no ha de ser valorada SOLFIX por el criterio de trabajadoras en plantilla, por lo que insta la estimación del recurso y la anulación de la adjudicación del lote n 3 para que con retroacción de las actuaciones se dirima el desempate a su favor y por ende, se acuerde la adjudicación a favor de la recurrente.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe expedido por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública datado el 26 de marzo de 2021 defiende la legalidad en la aplicación de los criterios de desempate y por ende, la corrección jurídica del acuerdo de adjudicación del lote n 3 del referido Acuerdo Marco para el suministro de equipos de protección individual y materiales de protección para reducir el contagio por COVID-19, destinado al sector público de La Rioja.

Se opone frontalmente a los dos argumentos empleados por la defensa de la recurrente en los que basa sus pretensiones anulatorias, tanto en la aplicación de las reglas de desempate como en la realidad de la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido por parte de la adjudicataria, SOLFIX, y, por ende, negando la mayor sobre la eventual existencia de falsedades en la documentación administrativa de esta empresa, SOLFIX.
Sobre estos reproches de falsedades, el informe del órgano de contratación aclara que: "En contestación a dichas afirmaciones, debemos decir que la recurrente parece más interesada en poner de manifiesto las circunstancias arriba mencionadas, desacreditando con ello a su competidora, que en centrarse en las circunstancias del caso concreto, ya que -como claramente se desprende de la documentación obrante en el expediente y que el órgano gestor comunicó a Nacil Médica el día el 18 de marzo de 2021 en contestación a su solicitud de información previa a la interposición de recurso- la trabajadora por cuenta ajena comunicada por Solfix en contestación al requerimiento de documentación acreditativa de circunstancias relativas al desempate, no fue D. C.S.H., sino D. E.S.H., (documento n 32). No ha podido pasar desapercibida esta circunstancia al recurrente, de lo cabe deducir mala fe".

Y además subraya que: "Por otra parte, aun suponiendo, por la coincidencia de sus apellidos, que D. C.S.H., y D. E.S.H., sean hermanas y por lo que aquí interesa, es irrelevante que D. C.S.H., sea o no administradora, o sea o no socia o propietaria de Solfix, de Biogreen, o de cualquier otra empresa. Y, además, según la legislación laboral y de la seguridad social, el parentesco no impediría a Solfix afiliar a D. E.S.H., como trabajadora por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, si no convive con el empresario o se demuestra su condición de asalariada".

Para concluir expresando que: "Pues bien, puede afirmarse que D. E.S.H., tiene la condición de asalariada, como cabe deducir de la documentación aportada por la empresa, a saber: el contrato de trabajo indefinido, el certificado de las cotizaciones a la seguridad social y el informe ITA de la Seguridad Social, en el que sólo aparecen los trabajadores por cuenta ajena contratados en una empresa. El recurrente conoce los documentos mencionados, ya que el órgano gestor se los comunicó el 18 de marzo, en contestación a su petición de acceso la información para la interposición de recurso. Por lo que cabe insistir en que no podía desconocer que estaba vertiendo acusaciones que no venían al caso, con el objeto de desacreditar a su oponente, quedando con ello patente su mala fe".

Aclaradas estas circunstancias en torno a la existencia de una relación laboral por tiempo indefinido con una trabajadora pasa el informe del órgano de contratación a explicar cómo se han aplicado los criterios para dirimir el empate entre las tres empresas seleccionadas para el lote n 3, trayendo a colación la cláusula 18.1 del PACP que se remite al artículo 147.2 de la LCSP.

Y así, según consta en el acta de la mesa de contratación de fecha 18 de febrero de 2021, el resultado es el siguiente:

EMPRESA PLAN N % N % N % TILLA TRABAJA CONTR CONT MUJ MUJER DORES ATOS RATO ERES ES CON TEMPO S EMP EMPLE DISCAPAC RALES TEMP LEAD ADAS IDAD ORAL AS NACIL 11 0 0,00% 2 18,18% 5 45,45% MEDICA 4 GROUP S L MEDICAL 16 0 0,00% 0,96 6,00% 5 31,25% SIMULATO R, S.L. SOLFIX 1 0 0,00% 0 0,00% 1 100,00% ENGINEER IN G, S.L


En este sentido, en el orden de prelación de los criterios de desempate del artículo 147.2 de la LCSP únicamente sirve para dirimir el empate el % de menor número de contratos temporales, arrojando el 0% la empresa adjudicataria del lote n 3 del Acuerdo Marco, esto es, SOLFIX.

Por todo ello, suplica al Tribunal la desestimación del recurso y el levantamiento de la medida cautelar de la suspensión dado el perjuicio que se puede generar al interés público.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 147.2 LCSP, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:
- Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.
- Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.
- Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.

A efectos de aplicación de estos criterios los licitadores deberán acreditarlos, en su caso, mediante los correspondientes contratos de trabajo y documentos de cotización a la Seguridad Social y cualquier otro documento admitido en derecho que acredite los criterios sociales anteriormente referidos.

Bajo el carácter preceptivo y vinculante de las cláusulas del PCAP rector de este Acuerdo Marco hemos de observar cómo aborda esta materia la cláusula 18.1 que literalmente expresa cuanto sigue: "Cuando tras la aplicación de los criterios de adjudicación especificados en la cláusula 13 de este pliego, se produzca un empate entre dos o más proposiciones, conforme lo establecido en el artículo 147 .2 de la LCSP, la propuesta de adjudicación se resolverá mediante la aplicación por orden de los criterios sociales referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas: a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla. b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas. d) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate. A los efectos de aplicación de estos criterios los licitadores deberán acreditarlos, en su caso, mediante los correspondientes contratos de trabajo y documentos de cotización a la Seguridad Social y cualquier otro documento admitido en derecho que acredite los criterios sociales anteriormente referidos. La documentación acreditativa de estos criterios será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate y no con carácter previo".

En este caso y por orden en la aplicación de los criterios del artículo 147.2 de la LCSPS, en el primer criterio social establecido, las tres empresas declaran que no cuentan con trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social, por lo de conformidad con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, procede aplicar el segundo criterio social que consiste en el menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas, siendo la empresa SOLFIX ENGINEERING, S.L la que declara que tiene el menor porcentaje de contratos temporales, es decir un 0%.

Este es el criterio del órgano de contratación empero, hemos de recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el criterio interpretativo en torno al artículo 147.2 de la LCSP que estableció en anteriores resoluciones, siendo ello determinante a los efectos de resolución del presente recurso.

Así, se dijo en la Resolución n 286/2020, de 27 de febrero de 2020, respecto de la expresión "referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas" que emplea el art. 147.2 LCSP:

--Pues bien, procede traer a colación la Resolución de este Tribunal del Recurso 192/2020, relativo al mismo contrato actual, pero referido a la ciudad de (--), y en el que también se producía el empate entre las mismas empresas, y con las mismas circunstancias en cuanto a los trabajadores con discapacidad con los que cuentan.
"La resolución del recurso pasa por interpretar la expresión "referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas" que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente establecer un momento de referencia para la valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el "dies ad quem".
Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación. No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también en una situación análoga la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que: "A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa".
De esta forma la Resolución del Tribunal n 1382/2020, de 23 de diciembre, concretaba que:

"El anterior criterio interpretativo debe reiterarse en el presente caso. Hay que advertir que dicho criterio va referido a la expresión del art. 147.2 LCSP en su conjunto, en relación a la expresión "referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas" contenida en el primer párrafo y aplicable a todos los criterios de desempate enumerados en las letras a) a d) del precepto. El momento de valoración y el método de la misma es único para todos los criterios enumerados en las letras a) a d), por lo que este Tribunal entiende que lo que se dijo para el criterio de los trabajadores discapacitados de la letra a) debe ser aplicado igualmente en el caso del criterio b) respecto del menor porcentaje de trabajadores temporales en plantilla".

Por lo tanto, a la vista de que el desempate se resolvió en este caso valorando el dato del menor porcentaje de trabajadores temporales en el momento concreto del desempate y no teniendo en consideración el promedio en los últimos doce meses, por lo que debe ser estimado el recurso.

Por ello, este Tribunal considera que el recurso ha de ser estimado, y retrotraerse las actuaciones para que el órgano de contratación proceda a requerir a los licitadores empatados que acrediten el número medio de trabajadores temporales en los últimos doce meses a contar desde el momento de la finalización del plazo de presentación de ofertas., tal y como solicita la empresa recurrente