Resolución 454/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso se funda en la indebida elección por el órgano de contratación del procedimiento de licitación. Considera la recurrente que no debió haberse acudido al procedimiento negociado sin publicidad, al estar ella misma capacitada para ejecutar las prestaciones del contrato de modo similar al adjudicatario. El órgano de contratación acudió al procedimiento negociado sin publicidad al amparo del Artículo 168.a 2.º LCSP, según el cual "los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que: [_] 2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: [_] que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial".

En la Resolución 756/2014, de 15 de octubre, se precisa que "lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él".

No obstante, esta discrecionalidad no puede implicar arbitrariedad alguna, por lo que debe estar justificado el recurso a estas modalidades. Así, en la memoria justificativa, el órgano de contratación señala en el punto 2, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato que "en la actualidad el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) dispone de la aplicación Farmis_Oncofarm para la gestión de la prescripción de tratamientos en pacientes onco-hematológicos. El sistema está implantado en los siguientes hospitales: - Hospital Universitario de San Agustín (HUSA).

- Hospital Universitario de Cabueñes (HCAB).

- Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA).

Se dispone de un contrato de mantenimiento exclusivo con la empresa Informática Médico Farmacéutica, S.L. que permite garantizar el mantenimiento operacional del sistema y el acceso a nuevas versiones de los módulos implantados. Farmis_Oncofarm permite la gestión de todos los procesos de la cadena terapéutica, desde el diagnóstico hasta la administración del tratamiento. Teniendo en cuenta que los errores de medicación se producen, de forma mayoritaria, en los subprocesos de la cadena terapéutica de prescripción, preparación y administración, se propone incrementar las prestaciones de Farmis_Oncofarm ? adquiriendo los módulos de Preparación Asistida Segura y Eficiente (ePASE) y el Módulo de Enfermería de Seguridad en la Administración y Validación de Enfermería (SAVE).

El módulo ePASE se adquirirá para los tres hospitales, mientras que el módulo SAVE solo se adquirirá para los hospitales con el sistema SELENE como sistema de información hospitalaria (HUSA y HCAB)".

Incide la recurrente en la integración de sus aplicaciones con el sistema elaborado por la adjudicataria, y aporta documentación dirigida a acreditar este extremo, con la finalidad de dejar patente que los servicios objeto del contrato pueden ser igualmente prestados por ella. Asimismo, aporta un requerimiento de la adjudicataria dirigido al cese inmediato por parte de la recurrente en la utilización de la marca en sus propios distintivos.

Pues bien, lo cierto es que, en el presente procedimiento de licitación, los derechos exclusivos que se trata de proteger no son los relativos a la marca, que no es más que un signo distintivo de unos bienes o servicios de otros similares. Lo que se protege en el presente procedimiento de licitación es el programa informático, cuyas extensiones constituyen el objeto del contrato. En efecto, como pone de manifiesto la Cláusula 6.1 PCA es el "suministro de los módulos ePASE y SAVE del software FARMIS-ONCOFARM en el SESPA y del hardware requerido para el funcionamiento de ePASE en una cabina del Hospital Universitario de San Agustín (HSA) y en una cabina del Hospital Universitario de Cabueñes (HCAB), de acuerdo con las especificaciones establecidas en el PPT y las condiciones previstas en el presente pliego". Se trata de una ampliación de un programa informático del que ya dispone el órgano de contratación y con el que se prestan los servicios de atención sanitaria en el ámbito referido en el contrato. Al tratarse de un programa informático diseñado por una empresa, únicamente ésta puede ejecutar las prestaciones del contrato, consistentes en una ampliación del contenido del programa informático. Aunque existan en el mercado otros programas similares, lo cierto es que lo que se precisa son unos módulos de un programa específico, que solo por el titular del programa pueden ser desarrollados. La marca o el signo distintivo que se emplee para designar este programa informático, así como las controversias que existan entre la recurrente y la adjudicataria, son irrelevantes en el presente procedimiento, que se circunscribe al desarrollo de un programa informático, cuya protección dispensa la Ley de Propiedad Intelectual con independencia del empleo de signo distintivo alguno. Del mismo modo que existen multitud de sistemas operativos en los que trabajar informáticamente, y todos ellos presentan similares funcionalidades, si en algún momento se precisa de un módulo de ampliación del sistema operativo empleado solo podrá desarrollarlo el titular del sistema en cuestión, aunque otros empresarios hayan desarrollado soluciones compatibles y que admiten la integración completa; la adecuada protección de los derechos de propiedad intelectual impone que la licitación del módulo en cuestión se lleve a cabo por procedimiento negociado sin publicidad con quien sea titular del programa a que se refiere el módulo interesado.

A este respecto, se refiere la recurrente a la perfecta integración de sus soluciones con el programa informático de la adjudicataria. No obstante, pone de manifiesto el órgano de contratación -criterio que comparte plenamente este Tribunal- que "la aplicación Farmis- Oncofarm ? es una solución informática que integra todos los subprocesos de la cadena terapéutica: prescripción, validación farmacéutica, elaboración de mezclas con control de trazabilidad y administración. Se trata de una aplicación ya instalada en el SESPA desde el año 2000, siendo utilizada desde entonces por los diferentes profesionales del ámbito de la oncohematología que incluye a farmacéuticos, oncólogos, hematólogos y personal de enfermería en los Hospitales San Agustín, Cabueñes y HUCA. Durante estos 18 años se han ido definiendo en la aplicación más de mil protocolos de quimioterapia y adaptando los diferentes subprocesos a nuestras necesidades.

Además de solicitar la actualización de la aplicación a la última versión, algo que se gestiona periódicamente con todas las aplicaciones desde la SUBDIST, en segundo lugar, los responsables de farmacia solicitan las siguientes mejoras en la instalación de FARMISONCOFARM:

Teniendo en cuenta que los errores de medicación se producen, de forma mayoritaria, en los subprocesos de la cadena terapéutica de prescripción, preparación y administración, se propone incrementar las prestaciones de Farmis _ Oncofarm ? adquiriendo los módulos de Preparación Asistida Segura y Eficiente (ePASE ?) y el Módulo de Enfermería de Seguridad en la Administración y Validación de Enfermería (SAVE ?)".

Además, en relación con la utilización de un producto diferente, añade que "no consideramos la valoración de la adquisición de otro producto diferente por los siguientes motivos: El cambio a una nueva herramienta informática supondría un incremento del riesgo de error de medicación. La complejidad de la terapia antineoplásica empleada en los pacientes oncológicos hace que cualquier error pueda tener consecuencias fatales para el paciente. Cambiar de aplicación supondría una pérdida de la estandarización conseguida tras 18 años de experiencia utilizando la aplicación Farmis-Oncofarm ?. El cambio de aplicación supondría un incremento en los costes de la implantación ya que deben contemplarse los costes de la parametrización de los más de mil protocolos de quimioterapia, la adaptación al nuevo sistema de elaboración de mezclas y la formación de todo el personal implicado en cada uno de los subprocesos de prescripción, validación, administración y gestión".

Incide también el órgano de contratación en los inconvenientes de la existencia de dos programas, como la dualidad de soportes para almacenamiento de la información, los costes y dificultades añadidos en la gestión dual, así como el coste del contrato, para lo que acompaña un cuadro justificativo del incremento que supondría la existencia de dos soluciones, aunque se integre la segunda con la primera.

Por todo ello, atendido que es el órgano de contratación quien define el objeto de contrato, y quien goza de plena discrecionalidad en su cometido, y atendido, asimismo, que las explicaciones ofrecidas están plenamente justificadas en orden al recurso al procedimiento negociado sin publicidad, tanto en relación con la optimización de gastos y recursos humanos, como en la adecuada gestión y dispensa del tratamiento requerido por los ciudadanos, empleando una única solución que enerve eventuales errores en la medicación, así como -y esto es lo más relevante para acordar la desestimación- que el objeto del contrato se refiere a unos módulos de ampliación de un programa informático que solo pueden ser desarrollados por quien es titular del programa o está autorizado por el mismo para ello se impone necesariamente la desestimación del recurso.