Resolución 45/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La actora combate la actuación de la Mesa de contratación en la que, tras analizar el contenido del Sobre "B" de su oferta, acordó su exclusión de la licitación, por entender el citado órgano colegiado que su oferta contenía una variante - no permitida por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ( en adelante PCAP) que rige la licitación cuando - en su opinión- la oferta en cuestión, únicamente adolecía de un error material y no incluía variante alguna.

Para defender su postura aduce los siguientes argumentos: ""Primero. - Grifols no ha realizado una oferta variante en la posición 24 del Lote 4, por lo que no procede su exclusión por dicho motivo.

El Lote 4 de la Licitación se corresponde con el genérico 90000007 "Set sustitución sondas gastrostomía tipo botón con balón de diferentes calibres y medidas".

Se trata de un set de tres productos que incluye: - La posición 26, que se corresponde con el set sustitución sonda gastrostomía tipo botón con balón, diferentes calibres y medidas. de silicona o equivalente. radiopaca. válvula antireflujo proximal. con extensiones para alimentación. conexión enfit. libre de látex. Estéril. - La posición 25, que se corresponde con la extensión para alimentación por bolo para sondas gastrostomía, tipo botón, de 30 cm. de L de pvc o equivalente. conector recto con pinza. conexión enfit. libre de látex; y - La posición 24, que se corresponde con la extensión para alimentación continua para sondas gastrostomía tipo botón, de 30 cm. de L de pvc o equivalente. conector con puerto lateral para medicación y pinza. conexión enfit. libre de látex.

Este lote consiste, por tanto, en una sonda gastrostomía tipo botón con balón, con distintos tipos de calibres, y dos tipos de extensiones para alimentación, una para alimentación por bolo, y otro para alimentación continua.

Tratándose de un Set, los licitadores debían presentar oferta a las tres posiciones, ya que dicho lote se adjudica a una única empresa en atención a las características del producto. El Acuerdo de Exclusión indica que la exclusión de la proposición de Grifols al Lote 4 de la Licitación viene motivada por no ajustarse la misma al Pliego de Prescripciones Técnicas (el "PPT").

En concreto, en el Informe Técnico (adjunto como Documento número 2, sobre los criterios sujetos a valoración previa de la Licitación se señala:

EXTENSION PARA ALIMENTACIONCONTINUAPARA SONDAS 4 24 6795 GASTROSTOMIA TIPO BOTON, DE 30CM. 150271 DE L DE PVC O EQUIVALENTE. CONECTOR CON PUERTO LATERAL PARA MEDICACIONY PINZA. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX E En la posición 24 SONDAMI EXTENSION PARAALIMENTACION POR GRIF C- oferta variantes. El BOLO PARA SONDAS GASTROSTOMIA OLS KEYCON VER ANEXO PCAP no permite 4 25 6796 TIPO BOTON, DE 30 CM. DE L DE PVC O MOVA EXTENSION REFERENCIAS ofertas de variantes. EQUIVALENTE. CONECTOR RECTO CON CO ES PINZA CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX S.A.

SETSUSTITUCIONSONDA GASTROSTOMIA TIPO BOTON CON 4 26 900000 BALON, DIFERENTES CALIBRES Y VER ANEXO 07 MEDIDAS. DE SILICONA O EQUIVALENTE. REFERENCIAS RADIOPACA. VALVULA ANTIREFLWO PROXIMAL.CON EXTENSIONES PARA ALIMENTACION.CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX ESTERIL

En particular, la Mesa de Contratación indica en sus Comentarios: "En la posición 24 oferta variante. El PCAP no permite ofertas de variantes".

La oferta de Grifols a la posición 24 del Lote 4, cuyos datos extracta el Informe Técnico, se corresponde fielmente con el material exigido en el PPT. Grifols ha ofertado el producto con número 6795, que se corresponde con la Extensión para alimentación continua para sondas gastrostomía tipo botón, de 30 cm de L de PVC o equivalente. Conector con puerto lateral para medicación y pinza. Conexión Enfit libre de Latex. La referencia del artículo ofertado a esta posición es el 150271. Es decir, se oferta exactamente el modelo de producto solicitado para esa posición en el PPT. Lote Pos. Material Descripción Licitador Modelo Referencia

EXTENSION PARA ALIMENTACIONCONTINUAPARA SONDAS GASTROSTOMIA TIPO BOTON, DE 30CM. DE 4 24 6795 L DE PVC O EQUIVALENTE. CONECTOR CON 150271 PUERTO LATERAL PARA MEDICACIONY PINZA. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX

Dicha correspondencia se observa al comprobar la página 2 de la oferta de Grifols, que se adjunta como Documento número 3, y que se extracta a continuación para mayor facilidad.

Uds.por LotePos. Material Descripción del Material Cant. Unidad Var. Marca Modelo Referencia Prese GTIN GTIN Total Medida ntació n EXTENSION PARA Extensión MIC-KEY AVANOS ALIMENTACION CONTINUA O.B. para alimentación 150271 5 306806 5 MEDICAL, PARA SONDAS continua conexión 514418 S.A. GASTROSTOMIA TIPO 13 4 24 6795 BOTON, DE 30 CM. DE L. DE 4.380 Unidad V.1 PVC O EQUIVALENTE. CONECTOR CON PUERTO LATERAL PARA V.2 MEDICACION Y PINZA. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX. V.3

Adicionalmente, Grifols incluyó en el sobre 2 de su oferta un informe denominado Informe Lote 4 Partidas 24, 25 y 26 Mickey y extensiones.pdf , que se adjunta al presente como Documento número 4, en el que se describe el producto ofertado a la posición 24 en los siguientes términos: (_)

De lo anterior se puede concluir de forma clara que la oferta de Grifols a la posición 24 de lote 4 no constituye variante alguna, ya que se ha ofertado exactamente el modelo de extensión exigida en el PPT, compatible con la sonda ofertada en la posición 26.

Observando la oferta presentada se puede comprobar que a la posición 24 se ha presentado un único modelo de extensión, compatible con el Set, que cumple con el PPT, por lo que debemos de entender, en ausencia de motivación y mayor explicación al respecto en el Acuerdo de Exclusión, que la mención que se realiza a que se ha ofertado una variante debe ser fruto de un error por parte de la Mesa de Contratación, porque solamente se ha ofertado un producto que cumple con el PPT, y que forma parte de un set, por lo que no es posible haber presentado variante alguna. Es decir, si solo se oferta un producto concreto, y este cumple con los requisitos fijados en el PPT, cabría excluirlo, en su caso, porque no cumpla con dichos requisitos, pero no porque se entienda que es una variante. ,

En este punto conviene traer a colación el concepto de variante, que fue abordado, entre otras, en la Resolución 679/2017, de 27 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que se establecía (énfasis propio): "Pues bien, de dicha regulación resulta que las variantes, o mejoras, como sinónimo de aquéllas, son simplemente, bien una oferta que varía la prestación completamente definida en los pliegos, bien ofertas adicionales a la básica exigida para ofertar a la prestación objeto del contrato, que son excepción a la norma sobre unicidad de ofertas, e implican pluralidad de ofertas que modifican la prestación objeto del contrato tal y como se define en los Pliegos del contrato, que por ello mismo solo son admisibles si las autorizan los Pliegos y en el PCAP se concretan "requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas", que determina el artículo 67 del RGLCAP, más arriba citado."

De la aplicación de esta doctrina a la oferta presentada por Grifols a la posición 24 del Lote 4, se evidencia que Grifols no ha presentado un producto que suponga variar la prestación definida en los pliegos, ya que lo ofertado es una extensión que forma parte de un kit que cumple perfectamente con el PPT, y habiendo ofertado un único producto tampoco nos encontramos con una pluralidad de ofertas que modifiquen la prestación objeto del contrato.

Segundo.- En el supuesto de que la Mesa de Contratación haya podido incurrir en error, y en lugar de la posición 24 se quisiera referir a otra posición de lote 4, igualmente dicha oferta es conforme con el PPT y no supone variante alguna. Habiendo descartado la presentación de una variante a la posición 24 y con objeto de analizar de forma completa la oferta ante la posibilidad de que haya existido un error a la hora de identificar las posiciones por la Mesa de Contratación, y con objeto de cubrir todas las posibles alternativas, analizamos a continuación la oferta presentada a las posiciones 25 y 26 del Lote 4, que como indicábamos forman parte del kit 90000007 "Set sustitución sondas gastrostomía tipo botón con balón de diferentes calibres y medidas".

A. La oferta presentada a la posición 25

La oferta presentada a la posición 25 se realizó en los siguientes términos (véase a este respecto la oferta presentada que se adjunta como Documento número 3, y que extractamos a continuación para mayor facilidad):

Uds.por LotePos. Material Descripción del Material Cant. Unidad Var. Marca Modelo Referencia Prese GTIN GTIN Total Medida ntació n EXTENSION PARA Extensión MIC-KEY AVANOS O.B. para alimentación VER ANEXO 5 5 ALIMENTACION POR MEDICAL, BOLO PARA SONDAS S.A. continua conexión REFERENCIA S 4 25 6796 GASTROSTOMIA TIPO 4.470 Unidad V.1 BOTON, DE 30 CM. DE L. DE PVC O EQUIVALENTE. V.2 CONECTOR RECTO CON PINZA. CONEXION V.3 ENFIT. LIBRE DE LATEX.

Respecto a la referencia del producto, la oferta incluía un anexo, en el que se indicaba lo siguiente en relación a la posición 25: ,

Referencia Lot Pos. Material Descripción Referencia Código EAN Presentaci GRIFOLS e fabricante ón MOVACO 4 25 6796 150274 EXT MIC-KEY 30,5CM BOLUS 0143-12 30680651441820 C/5 (C/5) 4 25 6796 150264 EXT MICKEY 30,5cm BOLUS 0123-12 30609038007527 C/5 CONEX RECTA(C/5) En este punto hemos de destacar que, si bien se incluyeron dos referencias, la referencia número 150264 se introdujo en la oferta económica por error. Es la referencia de un producto descatalogado que no es compatible con la sonda ofertada en el Set, y que ha sido sustituida por la referencia 150274. Es decir, la referencia 150274 es la extensión ofertada, plenamente compatible con la sonda de la posición 26, y que cumple con los requisitos del PPT.

El hecho de que se trata de un error material de transcripción a la hora de completar la oferta, se corrobora por varias vías.

- La primera se fundamenta en el hecho de que las muestras presentadas del producto ofertado a la posición 25 son exclusivamente las de referencia 150274, tal y como exigía el apartado 5 del PPT y puede corroborar el Órgano de Contratación. Así, establecía el PPT: "Deberán aportar una muestra del producto ofertado, que incluirá en lugar visible, al menos los siguientes datos: - Nombre de la empresa licitadora. - Número del expediente: "PA/02/2022". - Número del lote del expediente. - Número de posición en el expediente del material. - Número (código) de material. - Referencia del producto ofertado.

Asimismo, se entregarán las muestras que se indican en los Sectores sanitarios, debiéndose poner en contacto con los responsables de materiales de los mismos. Las muestras irán acompañadas de la FICHA TÉCNICA correspondiente con cada material, indicándose igualmente los datos relacionados en el párrafo anterior.

La referencia de la muestra se corresponderá EXACTAMENTE con la referencia del producto ofertado." Por tanto, siendo la referencia de la muestra presentada la 150274 y no la 150264, y correspondiendo esta con la incluida en la oferta, queda en evidencia que la inclusión de la referencia 150264 obedece a un mero error material.

- En cuanto al segundo motivo, en el sobre B de la oferta se incluyó un informe en el que se describían las características técnicas de los productos ofertados a cada lote. En el informe correspondiente al Lote 4, que se adjunta al presente como Documento número 4, se hacía mención exclusivamente a la referencia 150274, y no a la 150264, en los siguientes términos: (_) Por último, el PPT incluye en la posición 28 del lote 5 un producto idéntico al requerido en la posición 25 del lote 4, tal y como se comprueba a continuación (Anexo I al PPT): (_)

Si observamos la oferta presentada por Grifols a dicha posición 28 (página 3 de la oferta que se adjunta como Documento número 3), se puede comprobar que se corresponde exactamente con el mismo producto ofertado a la posición 25 (referencia 150274).

Uds.por LotePos. Material Descripción del Material Cant. Unidad Var. Marca Modelo Referencia Presenta GTIN GTIN Total Medida ción AVANOS Extensión MIC- O.B. KEY para 150274 5 306806 5 EXTENSION PARA MEDICAL, Alimentación ALIMENTACION POR BOLO S.A. por 514418 Bolusconexión 20 5 28 55611 PARA SONDAS 2.220 Unidad ENFit GASTROSTOMIA TIPO V.1 BOTON, DE 30 CM. DE L. DE PVC O EQUIVALENTE. V.2 CONECTOR RECTO CON PINZA. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX. V.3

De igual forma se puede comprobar que el informe técnico aportado en la oferta al Lote 5, que se adjunta como Documento número 5, incluye al igual que se hizo en la posición 25, la referencia 150274. De hecho, tratándose del mismo producto, el informe técnico del Lote 5 arrastra respecto a las posiciones 25 y 26 las referencia a los lotes 24 y 25:

Esto evidencia que la inclusión de dos referencias en la oferta a la posición 25 obedece a un mero error de transcripción que no ha tenido reflejo posterior en ninguno de los documentos de la oferta, ni en la muestra presentada, que únicamente ha sido la de la referencia 150274.

Tal y como señalábamos anteriormente, las variantes son, o bien una oferta que varía la prestación completamente definida en los pliegos, o bien ofertas adicionales a la básica exigida para ofertar a la prestación objeto del contrato, e implican pluralidad de ofertas que modifican la prestación objeto del contrato, tal y como se define en los Pliegos.

Pues bien, ninguna de esas circunstancias se da en este caso en la oferta a la posición 25, ya que dicha oferta sí incluye la extensión requerida, no variando la prestación definida en los pliegos, ni constituye una oferta adicional a la básica, ya que tratándose el lote 4 de un kit, para considerarse variante debería de haberse ofertado un kit diferente al exigido y adicional a este, que fuera compatible con la extensión 150264, que como hemos indicado, no sería compatible con la sonda ofertada en la posición 26. En este caso queda claro que la inclusión de esa referencia 150264 no es más que un error que no afecta en modo alguno a la oferta presentada, ya que este se compone de un kit que cumple los requisitos exigidos en el PPT, no pudiendo considerarse, de ninguna manera, una variante.

B. La oferta presentada a la posición 26

El material a ofertar en la posición 26 de lote 4 se detallaba en el PPT en los siguientes términos:

LOTE 4 - El producto ofertado en el genérico 90000007 "Set sustitución sonda gastrostomía tipo botón con balón de diferentes calibres y medidas" deberá reunir las siguientes especificaciones técnicas: o El Set deberá disponer de extensión para alimentación por bolo y para alimentación continua con puerto lateral. o Se deberán ofertar al menos las siguientes medidas: ? 12 Ch de 1.2 y 2.0 cm de longitud. ? 14 Ch de 1.2, 1.5, 2.0, 2.5 y 4.0 cm de longitud. ? 16 Ch de 1.2, 1.5, 1.7, 2.0, 2.5 y 4.0 cm de longitud. ? 18 Ch de 1.2, 1.5, 1.7, 2.0, 2.5, 3.0, 3.5 y 4.0 cm de longitud. ? 20 Ch de 1.2, 1.5, 1.7, 2.0, 2.3, 2.5, 2.7, 3.0, 3.5, 4.0 y 4.4-4.5 cm de longitud. ? 24 Ch de 1.5, 2.0, 2.5, 3.0, 3.5, 4.0 y 4.4-4.5 cm de longitud.

La oferta presentada por Grifols a la posición 26 se realizó en los siguientes términos (véase a este respecto la oferta presentada que se adjunta como Documento número 3, y que extractamos a continuación para mayor facilidad):

Uds.por LotePos. Material Descripción del Material Cant. Total Unidad Var. Marca Modelo Referencia Presenta GTIN GTIN Medida ción AVANOS SONDA MIC-KEY O.B. con VER ANEXO 1 SET SUSTITUCION SONDA MEDICAL, extensiones de REFERENCI GASTROSTOMIA TIPO S.A. alimentación ENFit AS 4 26 900000 BOTON CON BALON, 1.428 Unidad V.1 07 DIFERENTES CALIBRES Y MEDIDAS. DE SILICONA O EQUIVALENTE. RADIOPACA. V.2 VALVULA ANTIREFLUJO PROXIMAL. CON V.3 EXTENSIONES PARA ALIMENTACION. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX. ESTERIL

Respecto a la referencia del producto, la oferta incluía un anexo de referencias, en el que se incluía un listado de sondas que se correspondían con los diferentes calibres que se exigían en el PPT (Anexo II), para cada hospital.

(_) En el informe técnico aportado con la oferta al Lote 4, al que hemos hecho referencia anteriormente y que adjuntamos como Documento número 4, se indicaba lo siguiente: (_)

Como se puede observar, el producto ofertado en la posición 26 se corresponde fielmente con el material especificado en el PPT. Se han ofertado los calibres exigidos, y además en el informe se hace mención al resto de referencias disponibles, lo cual está amparado por la previsión concreta del PPT, en la que se indica que habrán de ofertarse "al menos" una serie de medidas.

Por tanto, queda patente que la oferta a la posición 26 cumple el PPT y no puede considerarse en modo alguno variante, ya que la oferta contiene el producto requerido en el PPT, incluyendo al menos las medidas exigidas, e incluyendo otras adicionales que se encontrarían igualmente disponibles.

En conclusión y de acuerdo a la argumentación expuesta, entendemos que resulta acreditado que la oferta presentada por Grifols a la posición 24 del lote 4 no puede en ningún caso ser considerada una variante. Solo se ha ofertado un producto y este cumple fielmente con los requisitos exigidos en el pliego, por lo que la exclusión por este motivo entendemos que obedece a un error por parte de la Mesa de Contratación.

En el supuesto de que se trate de un error de la Mesa, y con objeto de cerrar todas las posibilidades, del análisis de la oferta a las posiciones 25 y 26 queda igualmente acreditado que estas cumplen fielmente con los requisitos exigidos en el PPT. Únicamente cabe destacar que la oferta presentada a la posición 25 contenía un error sin trascendencia alguna, al haberse incluido, además de la referencia del producto exigido en el PPT, referencia 150274, la referencia 150264 que se corresponde con una extensión de un modelo descatalogado, no compatible con el kit ofertado en el lote 4. La constatación de que, la inclusión en la oferta de la referencia 150264 correspondiente a un producto descatalogado, se trata de un simple error sin transcendencia se ha podido evidenciar por las siguientes vías: (i) la no presentación de muestra alguna de dicha referencia; (ii) la inclusión exclusiva de la referencia 150274 en la información técnica de la oferta; y (iii) la presentación de esa misma referencia en la posición 28."

De contrario el órgano de contratación en su informe de fecha 3 de febrero de 2022 indica que: "La causa de la exclusión de la proposición emitida por GRIFOLS es la presentación de variantes en una de las partidas del lote 4.

Efectivamente, la Mesa de contratación reflejó erróneamente en el informe de valoración de los criterios subjetivos a valoración previa que la partida en la cual la recurrente ofertó variantes era la partida 24, cuando dicha circunstancia, que esta Subdirección entiende insubsanable, se produjo para la partida 25, tal y como a continuación se refleja:

Uds.por LotePos. Material Descripción del Material Cant. Unidad Var. Marca Modelo Referencia Prese GTIN GTIN Total Medida ntació n EXTENSION PARA Extensión MIC-KEY AVANOS O.B. para alimentación VER ANEXO 5 5 ALIMENTACION POR MEDICAL, BOLO PARA SONDAS S.A. continua conexión REFERENCIA S 4 25 6796 GASTROSTOMIA TIPO 4.470 Unidad V.1 BOTON, DE 30 CM. DE L. DE PVC O EQUIVALENTE. V.2 CONECTOR RECTO CON PINZA. CONEXION V.3 ENFIT. LIBRE DE LATEX.

La empresa GRIFOLS alega que es un error material la inclusión de dos ofertas (referencias 150274 y 150264) para la partida 25. Sin embargo, entendemos que la Mesa de contratación no puede ni debe entrar a valorar dicha circunstancia.

Por lo tanto, esta Subdirección se ratifica en el acuerdo de exclusión de la proposición emitida por GRIFOLS para la partida 25 (lote 4)." En cuanto al informe complementario que aporta el órgano de contratación con fecha de 26 de abril de 2022, en el mismo se señala lo siguiente: "En relación con el recurso especial en materia de contratación administrativa interpuesto por la empresa GRIFOLS MOVACO, S.A., en fecha 1 de febrero de 2022, contra la exclusión al lote 4 (partidas 24 a 26) del procedimiento abierto PA/02/2022, al haber presentado variantes en una de la partida 25 del lote 4, esta Subdirección se ratifica en el acuerdo de exclusión de la proposición emitida por GRIFOLS para la citada partida, dado que el Pliego de cláusulas administrativas particulares no permite la admisión de variantes. En caso contrario se estaría vulnerando lo establecido en el artículo 139.3 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

Artículo 139. Proposiciones de los interesados.

3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas."

Expuestos los términos del debate, se debe resolver la cuestión acerca del error cometido por la Mesa de contratación- que denuncia la recurrente- y que, a su vez, reconoce el órgano de contratación en el informe emitido a resultas de la interposición del recurso, al señalar que la actora ofertó variantes en la posición 24, del Lote 4, cuando en realidad se quería referir a la posición 25 del mencionado Lote.

Pues bien, ambas partes coinciden en calificar el supuesto advertido de un error cometido en la identificación de la posición, que se reflejaba en el informe técnico, de manera que se trata de una irregularidad que puede ser rectificada en cualquier momento, de conformidad con lo previsto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de manera que se solventa la cuestión con llevar a cabo por parte del órgano de contratación la corrección apuntada.

La recurrente en el escrito de recurso - una vez señalado el error mencionado- se centra en combatir su exclusión de la licitación argumentando que, respecto a la posición 25 de Lote 4 no ha ofertado variantes, sino que había cometido un error en su oferta al incluir en el Sobre "B" un anexo con dos referencias (150264 y 150274) del producto que ofertaba, cuando del resto de la documentación que se incluye en el citado Sobre "B" figura únicamente la referencia 150274.

En cuanto a los informes emitidos por el órgano de contratación - y que ha quedado transcritos anteriormente- este Tribunal administrativo, llega a la conclusión que los mismos no reunen los requisitos que debe reunir el informe que acompaña a la remisión del expediente a consecuencia de la interposición de un recurso especial en materia de contratación. Y así lo viene poniendo de manifiesto este Tribunal administrativo en el Acuerdo 17/2022, de 18 de febrero, con cita en el Acuerdo 6/2016, de 18 de enero, en el que al respecto se afirmaba que: "Con carácter general, conviene recordar, que uno de los objetivos, o propósitos, que debe perseguir el informe del órgano de contratación, que se acompaña a la remisión del expediente, es el de refutar, contradecir o desmentir, con argumentos o razones, lo que afirma o dice el recurrente. De manera que constituya una crítica a la credibilidad de la narración que lleva a cabo quien recurre, con el objeto de desautorizar o invalidar el recurso. La refutación tiene como finalidad demostrar que lo dicho por el recurrente no es cierto o válido, o bien que carece de fundamento".

En el caso que nos ocupa, los informes del órgano de contratación- tanto el inicialmente emitido, como el posterior- oponiéndose al recurso especial, carecen de los mínimos requisitos para desautorizar los argumentos del recurso en cuanto a "(i) la no presentación de muestra alguna de dicha referencia; (ii) la inclusión exclusiva de la referencia 150274 en la información técnica de la oferta; y (iii) la presentación de esa misma referencia en la posición 28.", así como que se trata la 150264 de "la referencia de un producto descatalogado que no es compatible con la sonda ofertada en el Set, y que ha sido sustituida por la referencia 150274."

Así las cosas, para resolver la controversia apuntada procede acudir a los pliegos rectores de la licitación, esto es, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) de un lado y, de otro, el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT).

En concreto, las cláusulas que aquí interesan son las siguientes: - Del PCAP, en el cuadro- resumen figura:

K. ADMISIBILIDAD DE VARIANTES SI, ver Anexo n IX. NO

A su vez la cláusula 2.2.1.1 del citado documento dedicada a las variantes establece que: "En el supuesto de que según el apartado K del cuadro-resumen, se admita la presentación de variantes, los licitadores podrán ofertar alternativas en la forma establecida en el Anexo IX y con los requisitos, modalidades y características técnicas fijadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas y resumidas en dicho Anexo sin que puedan superar el presupuesto máximo del contrato. Cada licitador en la proposición que presente deberá incluir obligatoriamente la solución al suministro básico requerido."

El citado Anexo IX no figura en el PCAP.

- Del PPT resultan de aplicación a este caso:

El artículo 5 del PPT en el que se regulan los criterios técnicos y muestras, y se indica al respecto que: "Deberán aportar una muestra del producto ofertado, que incluirá en lugar visible, al menos los siguientes datos: - "_ Nombre de la empresa licitadora. - _ Número del expediente: "PA/02/2022". - _ Número del lote del expediente. - _ Número de posición en el expediente del material. - _ Número (código) de material. - _ Referencia del producto ofertado. - Asimismo, se entregarán las muestras que se indican en los Sectores sanitarios, debiéndose poner en contacto con los responsables de materiales de los mismos. Las muestras irán acompañadas de la FICHA TÉCNICA correspondiente con cada material, indicándose igualmente los datos relacionados en el párrafo anterior. - La referencia de la muestra se corresponderá EXACTAMENTE con la referencia del producto ofertado."

Lote Partida Material Descripción del Material

EXTENSION PARA ALIMENTACION CONTINUA PARA SONDAS GASTROSTOMIA TIPO BOTON, DE 30 CM. DE L. DE PVC O EQUIVALENTE. CONECTOR CON 4 24 6795 PUERTO LATERAL PARA MEDICACION Y PINZA. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX.


EXTENSION PARA ALIMENTACION POR BOLO PARA SONDAS GASTROSTOMIA 4 25 6796 TIPO BOTON, DE 30 CM. DE L. DE PVC O EQUIVALENTE. CONECTOR RECTO CON PINZA. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX.


SET SUSTITUCION SONDA GASTROSTOMIA TIPO BOTON CON BALON, DIFERENTES CALIBRES Y MEDIDAS. DE SILICONA O EQUIVALENTE. 4 26 90000007 RADIOPACA. VALVULA ANTIREFLUJO PROXIMAL. CON EXTENSIONES PARA ALIMENTACION. CONEXION ENFIT. LIBRE DE LATEX. ESTERIL

Del cotejo del expediente administrativo resulta que, tal y como detalla la recurrente, el contenido del Sobre "B", respecto de la posición 25 del Lote 4, es el que a continuación se indica: - Ficha técnica del producto. - Documento titulado "Seguridad, Manejabilidad y Apertura de envase" en donde figura: Material 6796 (Lote 4, Partida 25) Ref.150274 Extensión para alimentación por bolo para sondas gastrostomía tipo botón Mic Key, de 30 cm, conector recto con pinza. Enfit." Y es en este punto donde conviene recordar que la función de este Tribunal administrativo, como reiteradamente se viene poniendo de manifiesto, entre otros, en los Acuerdos 113/2018, de 16 de noviembre, 119/2019, de 13 de septiembre y en el recién mencionado Acuerdo 17/2022, "es de mero control del cumplimiento de los principios y de los trámites legales, sin que sea posible la sustitución del juicio técnico del informe, ni de la decisión sobre la posibilidad de cumplimento, que corresponde exclusivamente al órgano de contratación y que los elementos de control serían además del cumplimiento de las formalidades jurídicas, que exista motivación y que la misma resulte racional y razonable excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad".

Pues bien, a continuación procede traer a colación lo señalado por este Tribunal administrativo en el Acuerdo 19/2019, de 15 de febrero en el que se decía lo siguiente: "Como es pacífico, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, por lo que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Debemos partir de esta premisa que debe ser modulada al caso concreto mediante la adecuada interpretación de los mismos, a la luz del principio antiformalista y de proporcionalidad y del principio de igualdad.".

Hay que partir de la base de que la recurrente confeccionó su oferta incluyendo en un Anexo del Sobre "B" dos referencias (150264 y 150274) para la posición 25 del Lote 4, lo que derivó en la exclusión de dicha oferta al entender la Mesa de contratación que la oferta contenía variantes cuando el PCAP no permitía su inclusión.

Ahora bien, este incumplimiento por parte de la licitadora en la confección de la oferta ha de resolverse a la luz de los principios de concurrencia competitiva, de proporcionalidad y el principio antiformalista, tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 95/2019, de 19 de julio, con cita del 4/2011, de 14 de abril, en el que vinimos a dejar patente la prevalencia del principio de libre concurrencia y proporcionalidad frente a un criterio formalista en la admisión de ofertas, afirmando lo siguiente: "Un excesivo formalismo sería contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 LCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos. En ese sentido, la Mesa de contratación, con función de valoración de ofertas (artículo 295 LCSP), tiene atribuida por el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, la función de determinar los licitadores que deben de ser excluidos del procedimiento, por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos, debe actuar de forma que no limite la concurrencia, evitando en la medida de lo posible, excluir a los licitadores por cuestiones formales, pero respetando a su vez los principios de igualdad de trato a los candidatos y transparencia en el procedimiento. Sobre el concreto supuesto de las actuaciones a llevar a cabo ante una oferta económica ambigua, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08), en el sentido de considerar que, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente, la desestimación pura y simple de dicha oferta es contraria a las exigencias de una buena administración. El Tribunal considera que el `principio de proporcionalidad que exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos, __ obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste". Por ello, este Tribunal rechaza una interpretación puramente literal y estricta de los requisitos de los pliegos de condiciones, que dé lugar a que se desestimen, por omisiones o por errores materiales manifiestos e insignificantes, ofertas económicamente ventajosas, eso sí, siempre que en aras de la seguridad jurídica, el órgano de contratación pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los pliegos".

Asimismo, también cabe invocar nuestro Acuerdo 112/2019, de 26 de agosto, por cuanto resulta trasladable su conclusión al presente caso, en el que señalábamos: "En consecuencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, cabe apreciar -en aplicación de la doctrina recién invocada- que la exclusión de la oferta constituye una actuación en exceso rigurosa por parte del órgano de contratación, desfavorable y contraria, por tanto, a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como el de libre concurrencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, consagrados en el artículo 1 de la LCSP, teniendo en cuenta que sin la exclusión de la recurrente no se habría vulnerado el principio de igualdad, pues en ningún caso podría obtener ventaja del error en el que incurrió, frente al resto de licitadores ni de éstos frente a aquélla. Y ello porque una cosa es la exigencia del cumplimiento de las formas como medio para garantizar la igualdad y equilibrio entre las partes, y otra imponer un criterio formalista en demasía que redunde en una erosión de la libertad de concurrencia, siendo por ello que en el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista para lograr la mayor concurrencia posible". Y es que en el presente caso en toda la documentación que figura en el Sobre "B" - salvo la mención en un anexo a la referencia 150264- se desarrolla en torno a la referencia 150274 - tal y como afirma la recurrente y así ha constado este Tribunal administrativo. Y todo ello sin necesidad de realizar ningún juicio técnico sino que se aprecia simplemente de la lectura del contenido del Sobre "B" , de manera que lo que si puede apreciar este Tribunal, dentro de un análisis estrictamente jurídico es que se trata de un error material el hecho de incluir esa cita a la referencia apuntada, sin que se trate de una variante de las previstas en el artículo 142 de la LCSP y prohibida en el PCAP, en tanto que, como se viene reiterando, respecto de la referencia 150264, no figura ninguna descripción, ni modalidad de las características del producto relativo a dicha referencia, lo que permite concluir que no se oferta.

Por ello este Tribunal administrativo considera que la actuación de la Mesa de contratación se ha basado en una interpretación estricta y rigurosa del PCAP, pues a la vista del contenido de la oferta - dentro de las funciones que corresponden a la Mesa de contratación recogidas en los artículos 326 de la LCSP, 8 de la LMMCSPA y 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público- , el citado órgano colegiado, antes de acodar la exclusión del procedimiento de licitación de la oferta de la actora, disponía de la facultad de solicitar aclaración de la oferta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la LMMCSPA.

Y así lo viene poniendo de manifiesto este Tribunal administrativo, por todos el Acuerdo 3/2021, de 14 de enero al señalar: "Pues bien, incluso en la fase de valoración de las ofertas, aplicando la doctrina antes expuesta, es posible que, sin variar la oferta presentada, puedan solicitarse subsanaciones de las ofertas para conocer extremos afirmados en las mismas, siendo con este alcance, con el que cobra sentido la posibilidad prevista legalmente en el artículo 9 de la LMMCSPA, con arreglo al cual: "1. Únicamente podrá requerirse información a los candidatos o los licitadores tras la apertura de las ofertas, en el supuesto de que se solicite aclaración sobre una oferta o si hubiere que corregir manifiestos errores materiales en la redacción de la misma y siempre que se respete el principio de igualdad de trato. 2. En estos supuestos, la Mesa de contratación o el órgano de contratación podrá tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador, sin que tal contacto pueda entrañar, en ningún caso, una modificación de los términos de la oferta. En todo caso, deberá dejarse constancia documental de estas actuaciones"".

Y es que en el presente caso, como se viene reiterando, se trata de que se pueda aclarar la oferta realizada y ello no supone sino la posibilidad de señalar que se incurrió en un error material al incluir en el anexo de la documentación del Sobre "B" además de la referencia 150274-, la 150264, que -como ha quedado expuesto- no obedecía a la presentación de variante alguna - cuestión esta que se confirma por cuanto del contenido del Sobre "C" por lo que atañe al Lote 4, posición 25, no figura mención alguna a la variante que pudiera resultar de la referencia 150264- , y todo ello con respeto a los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia consagrados en los artículos 1 y 132 de la LCSP y 3 de la LMMCSPA.

Por último y en orden a indicar que además se salvaguarda la libre concurrencia procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 de noviembre de 2018, con cita en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de marzo de 2014 -rec. ordinario n 351/2011-,en la que se invoca la Resolución 143/2012, de 4 de julio, del TACRC, en la que se señala: "(_) la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la competición por el interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso en los artículos 1 y 139 -actualmente, artículos 1 y 132 de la LCSP-, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo".

Por tanto, en el presente caso y según la doctrina expuesta, procede acoger la tesis de la recurrente ya que su exclusión fue contraria a Derecho, procediendo la anulación del acuerdo de la Mesa de Contratación de 12 de enero de 2022, por el que fue excluida de la licitación.

Si bien, comoquiera que ha lugar a la estimación del recurso y en atención a que se han abierto los sobres que contienen la oferta sujeta a criterios de evaluación posterior, no cabe la retroacción del procedimiento al momento anterior al otorgamiento del trámite de aclaraciones de aquélla, que debió otorgarse por parte de la Mesa de contratación a la recurrente, tras la apertura del Sobre "B", sino su anulación en su totalidad, debiendo procederse -en su caso- a una nueva convocatoria, todo ello en tanto en cuanto debe procurarse el mismo trato a todos los candidatos que concurran a una licitación pública, tal y como viene señalando este Tribunal ya desde su Acuerdo 1/2011, de 28 de marzo.