Resolución 447/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del recurso se concreta en determinar si la configuración del criterio de adjudicación del lote 4 contenido en el apartado 8.2.7 de la cláusula 1 del PCAP, que regula las características del contrato de suministro impugnado, vulnera los principios de libre concurrencia, de igualdad de trato entre licitadores y de no discriminación.

La recurrente plantea que las ofertas de los licitadores que presenten medicamentos biosimilares obtendrán 25 puntos, lo que se traduce en una ventaja competitiva para las empresas que comercializan medicamentos biosimilares frente a las que comercializan el principio activo original.

En primer lugar alega que el órgano de contratación justifica este criterio de adjudicación en la Resolución de Inicio indicando que "Los medicamentos biológicos tienen un alto impacto en el gasto hospitalario de nuestro sistema sanitario, impacto que va creciendo con los años. Los Biosimilares pueden contribuir a la sostenibilidad y eficiencia del gasto farmacéutico hospitalario, favorecen la reducción de precios ligada a la competencia en el mercado, y promueven de forma indirecta la investigación de otros biosimilares". Por tanto basa la puntuación que les otorga a su supuesta "contribución a la sostenibilidad y eficiencia del gasto farmacéutico hospitalario", porque "favorecen la reducción de precios ligada a la competencia en el mercado".

En este sentido menciona la imposibilidad de que los órganos de contratación seleccionen criterios que valoren varias veces aspectos idénticos de las ofertas<, como es el caso, dado que la sostenibilidad y eficiencia del gasto y la reducción de precios ya están siendo valoradas en el "Criterio precio", que según la citada Resolución valora el coste del suministro en base a los principios de estabilidad presupuestaria y eficiencia de los recursos públicos. Por ello indica que si bien resulta obvio que los criterios son distintos, uno valora el precio en sí mismo y el otro la calificación de "medicamento biosimilar", se pondera dos veces lo mismo mediante los criterios 8.1 y 8.2.7, vulnerando los principios más elementales de la contratación pública.

El otro argumento para justificar la elección del criterio referido a que los medicamentos biosimilares "promueven de forma indirecta la investigación de otros biosimilares", indica que tampoco sería válido en la medida en que los criterios de adjudicación configurados por los órganos de contratación han de estar directamente vinculados con el objeto del contrato tal, como dispone el artículo 145.5 y 6 de la LCSP, y el objeto contractual es la adquisición de complejo protrombina y heparinas no la promoción de la investigación de otros medicamentos biosimilares.

Asimismo menciona el peso que este criterio tiene para la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores para este Lote 4, que es de 25 puntos sobre un total de 100, un cuarto de la puntuación total que los licitadores pueden obtener. Esto determina de facto una configuración que restringe la competencia efectiva en los operadores económicos que comercializan soluciones que dan satisfacción a la necesidad objeto de contrato, que se traduce en la enorme dificultad, por no decir imposibilidad, de que un operador económico que comercialice el principio activo original pueda resultar adjudicatario del Lote 4, lo que vulnera el artículo 1 de la LCSP.

Este Tribunal en primer lugar ha de señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la LCSP corresponde al órgano de contratación establecer la naturaleza y extensión de las necesidades que pretende cubrir con el contrato a realizar, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, debiendo determinarlas con precisión en la documentación preparatoria del procedimiento, entre la que destacan los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que van a regir la contratación.

Respecto a la impugnación de la recurrente relativa a la valoración por duplicado del mismo criterio, parece desprenderse claramente de lo alegado por las partes que no estamos ante el mismo criterio de adjudicación, ponderándose dos cuestiones claramente diferenciadas aunque ambas puedan tener repercusión en los costes del suministro, lo que por otra parte no resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 145 de la LCSP. Así el mencionado artículo, al regular los "Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato", dispone que la adjudicación se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio, que se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos, debiendo estos últimos estar vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, considerando un criterio de adjudicación vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los procesos específicos de producción, prestación o comercialización, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. Por tanto además de que no habría inconveniente alguno a que en el presente suministro el órgano de contratación decidiese dar una mayor ponderación al precio o coste que superase el 50 por ciento de la puntuación total otorgada, tampoco se aprecia que el criterio medicamento biosimilar no esté vinculado al objeto del contrato.

La justificación de la exigencia del criterio de adjudicación "medicamento biosimilar" está ampliamente motivada por el órgano de contratación en el expediente de contratación y en el informe del servicio de farmacia, que se reproduce en el informe al recurso interpuesto por Sanofi, tratándose en gran medida de cuestiones eminentemente técnicas y muy especializadas que no responden a un mero análisis procedimental y jurídico, por lo que se considera que entran dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, doctrina reiteradamente expuesta y plenamente asumida por los Tribunales Administrativos en multitud de resoluciones, y que inciden en que determinadas cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, no se pueden corregir aplicando criterios jurídicos, máxime una vez abierto por la normativa de contratación los criterios cualitativos a aspectos relacionados con características sociales, medioambientales e innovadores, a la comercialización y sus condiciones.

Resulta de interés citar entre otras las Resoluciones 618/2016, de 29 de julio, y 152/2017, de 10 de febrero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales al manifestar que al tratarse de una cuestión eminentemente técnica y no propiamente jurídica, este Tribunal carece de conocimientos materiales para decidir con criterio propio, debiendo valorar y apoyarse en el criterio de los informes técnicos aportados por las partes. En este punto, es doctrina reiterada la que atribuye a los informes técnicos de la Administración una presunción de acierto y veracidad, por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo pueda ser desvirtuada con una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o infundados.

Asimismo cabe señalar el criterio reiterado por este Tribunal, valga por todas la Resolución 90/2011, 28 de diciembre, de que se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que solo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando este presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación y con la capacidad exigida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto".
Por lo expuesto consideramos que la inclusión en la cláusula 1 del PCAP del criterio de adjudicación 8.2.7 "medicamento biosimilar" está motivada por el órgano de contratación, sin que se aprecie vulneración de los dispuesto en los artículos 99 y 145 de la LCSP, en aplicación del principio de discrecionalidad técnica del órgano de contratación, por lo que procede desestimar el argumento de la recurrente relativo a la imposibilidad de ponderar el criterio por valorar varias veces aspectos idénticos de las ofertas y a su no vinculación al objeto del contrato.

Cuestión distinta es la alegación formulada por la recurrente relativa a la ponderación dada por el órgano de contratación al criterio de adjudicación 8.2.7, que representa el 25 por 100 de la valoración total del suministro.

Los pliegos han de proporcionar a los empresarios que participen en el procedimiento de contratación acceso en condiciones de igualdad sin crear obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia, con respeto a los principios generales de la contratación de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, y ajustando su actuación al principio de proporcionalidad según prevén los artículos 1 y 132 de la LCSP. Por tanto el órgano de contratación dispone de un ámbito de discrecionalidad para la fijación de los criterios de adjudicación y para atribuir a cada uno de ellos la ponderación que considere más adecuada en cada caso, pero dentro del marco legal y del respeto a los citados principios de la contratación.<

En este sentido cabe señalar que, si bien como hemos mantenido con anterioridad se puede entender que el criterio de adjudicación impugnado cumple con el requisito de vinculación al objeto del contrato, previsto en el artículo 145.5.a) de la LCSP, sin embargo es dudoso que la ponderación otorgada al citado criterio no afecte gravemente al cumplimiento de lo dispuesto en las letras b) y c) del citado artículo 145.5 de la Ley. Tanto la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su considerando 92 y artículo 67.4, como su transposición en el artículo 145.5 de la LCSP, alientan a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades, pero sin que puedan tener el efecto de conferir al órgano de contratación una libertad ilimitada, debiendo garantizar la posibilidad de que las ofertas se evalúen en condiciones de competencia efectiva.

Como expresamente indica el órgano de contratación en su informe el suministro del lote 4 puede ofertarse mediante un medicamento de referencia o un medicamento biosimilar, por cubrir ambos las necesidades del hospital al ser su objeto el principio activo de enoxaparina, sin que se impida la concurrencia de los laboratorios tanto con la molécula original como con la biosimilar. Como venimos manteniendo el criterio 8.2.7 no se considera en principio que impida la concurrencia pero su ponderación desproporcionada en relación a la puntuación media otorgada al resto de criterios cualitativos, que se ha establecido en 5 puntos, sí nos lleva a considerar la alegación formulada por la recurrente de que el peso de la valoración dada al criterio impugnado restringe de hecho la competencia efectiva de las empresas que comercializan la molécula de referencia. Es indudable que el principio de proporcionalidad expresamente recogido en el artículo 132.1 de la LCSP es determinante para evitar que la exigencia de una ponderación desproporcionada de un determinado criterio de adjudicación impida la efectividad de la garantía legalmente prevista de que las ofertas se evalúen en condiciones de competencia efectiva.

Por lo expuesto no se considera justificada la ponderación otorgada por el órgano de contratación al criterio de adjudicación cualitativo evaluable de forma automática 8.2.7 Medicamento biosimilar 25 puntos del lote 4 del contrato de suministro impugnado, procediendo la estimación en este punto de lo alegado por la recurrente, en cuanto a que puede afectar a la concurrencia. Por ello debe ponderarse el criterio de medicamento biosimilar de manera que no atente contra el principio de proporcionalidad, otorgándole una puntuación similar al resto de criterios cualitativos evaluables de forma automática, sin que pueda superar el doble de la puntuación media establecida para este tipo de criterios en el PCAP, de manera que no se imposibilite la adjudicación al medicamento de referencia como expresamente se recoge en el informe al recurso del órgano de contratación, con retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación del citado pliego.

Por último indicar que no concurre en las circunstancias alegadas por la recurrente ninguna de las causas de nulidad administrativa previstas en el artículo 39 de la LCSP.