Resolución 444/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Expuestos los antecedentes de hecho, la cuestión se centra en determinar si el licitador adjudicatario AGENOR fue correctamente mantenido en el proceso de contratación, por entender que ha acreditado correctamente el cumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos, en relación con la documentación presentados, pues la controversia se centra en el supuesto incumplimiento de determinados puntos del PPT.

En concreto, la primera cuestión planteada gira en torno al apartado 3.4 del PPT, correspondiente a las Características mínimas relativas a los medios personales y de organización, que dice lo siguiente: "3.4. Mantenimiento remoto El mantenimiento remoto, consiste en la instalación e implantación a los equipos de un sistema que permita acceder de forma remota a los mismos, para poder realizar el diagnostico o intervención, en su caso, sobre el software. Dicho servicio debe estar basado en la existencia de un túnel VPN (Virtual Private Network), a través de internet, que comunique de forma permanente y con mecanismos de conexión de alta seguridad, que deberá incluir verificaciones y autentificaciones previas. El adjudicatario deberá instalar el sistema descrito, para una mejor prestación del servicio". A este respecto, una vez analizada la oferta presentada por AGENOR, DRÄGER estima que ésta incumple el citado apartado del PPT, por la imposibilidad de cumplimiento de la meritada característica técnica, al tener ella la tecnología en exclusiva. Sobre este particular, el órgano de contratación refiere que, en la valoración de los criterios de adjudicación relacionados con los planes de mantenimiento, que abarca la modalidad de mantenimiento en remoto, el recurrente obtuvo una puntuación muy superior a la del adjudicatario, dado que su oferta técnica ofrecía una mayor idoneidad a las prestaciones exigidas en aquel. Añade que, conforme con lo previsto en los Pliegos reguladores de la presente contratación que contemplan la posibilidad de subcontratar prestaciones accesorias o auxiliares del contrato, no existen motivos para la exclusión del licitador adjudicatario por incumplimiento de los requisitos exigidos en el PPT.

La segunda cuestión controvertida se refiere al apartado 3.7 de dicho pliego, correspondiente a las Características mínimas relativas a los medios personales y de organización, que dice lo siguiente: "3.7. Formación La empresa proporcionara al personal del Hospital, libre de cargos y en las instalaciones del Hospital, el entrenamiento necesario para llevar a cabo una utilización y un mantenimiento correctos del equipamiento indicado. Dicho entrenamiento será acordado y llevado a cabo en el momento en que ambas partes consideren adecuado a lo largo de la vigencia de este contrato". En este sentido, la recurrente pone en conocimiento de este Tribunal, que la única entidad autorizada para proporcionar formación en equipamiento Dräger a nivel nacional es Dräger Academy, único departamento en España y Portugal plenamente habilitado para acreditar la formación respecto a los equipos de electromedicina de la marca Dräger. Por ello, considera acreditado que AGENOR no está habilitada, ni tiene los conocimientos adecuados, para impartir formación sobre los equipamientos de electromedicina de DRÄGER, tal y como obliga el PPT. El órgano de contratación, por su parte, asume que la adjudicataria cuenta con los medios necesarios por la mera presentación de su oferta.

Igualmente, en la oferta presentada por el adjudicatario se indica expresamente que los técnicos adscritos al contrato cuentan con experiencia laboral en el servicio de asistencia técnica de DRÄGER y que, por ello, poseen la destreza y conocimiento requerido. Finalmente, estrechamente relacionado con lo anterior, el recurrente plantea el incumplimiento del apartado 4.3 del PPT, correspondiente a las Características mínimas relativas a recursos humanos, que dice lo siguiente: "4.3 Formación Sera por cuenta del contratista la formación específica y continuada del personal técnico relativa a los equipos objeto de la prestación. La empresa adjudicataria deberá proporcionar una formación, a dicho personal, que garantice la actualización respecto de innovaciones y nuevas versiones del software de los equipos. En este sentido, aportara certificados que justifiquen la formación homologada del personal para realizar las tareas propias del objeto del contrato". La parte actora considera que del contenido de la oferta presentada por AGENOR, se desprende la imposibilidad de cumplimiento de la citada característica técnica, por cuanto AGENOR no puede proporcionar tal formación, no sólo por el motivo expuesto en el apartado anterior sino, adicionalmente, porque no dispone del conocimiento sobre las nuevas versiones del software de los equipos. El órgano de contratación, sin embargo, defiende que la existencia de un acuerdo de exclusividad como el aportado por DRÄGER, no es incompatible con que el adjudicatario pueda recurrir a la subcontratación de esta prestación si fuera necesario, por lo que tampoco procede la exclusión del licitador por este motivo. A resultas de lo anterior, en la valoración de los criterios de adjudicación relacionados con la formación del personal técnico del contratista, el adjudicatario obtuvo puntuación por este aspecto, si bien inferior a la otorgada a la recurrente, precisamente, por la mejor idoneidad de la oferta de este último a las prestaciones exigidas en el PPT.

Entrando a analizar, en cuanto al fondo, los motivos del recurso, hay que recordar el valor vinculante de los pliegos, como ley del contrato, destacado en numerosas Resoluciones de este Tribunal, entre otras, en la n 549/2018, de 8 de junio, y de la jurisdicción ordinaria, que vienen a confirmar que "los Pliegos, tanto el de cláusulas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes (cfr.: artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP). Así lo ha consagrado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr.: Sentencias de 28 de febrero de 1962 -Roj STS 1368/1962-, 21 de noviembre de 1972 -Roj STS 1789/1972-, 18 de marzo de 1974 -Roj STS 1464/1974-, 21 de enero de 1994 Roj STS 167/1994-, 6 de octubre de 1997 -Roj STS 5901/1997-, 4 de noviembre de 1997 -Roj STS 6570/1997-, 27 de febrero de 2001 - Roj STS 1508/2001-, 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001-, 18 de mayo de 2005 -Roj STS 3177/2005-, 25 de junio de 2012 -Roj STS 4763/2012-, entre otras muchas), como la doctrina legal del Consejo de Estado (cfr.: Dictámenes de 16 de octubre de 1997 -expediente 85/1997 y 8 de octubre de 2009 -expediente 1496/2009-) y, en fin, la de este Tribunal (cfr.: Resoluciones 84/2011, 147/2011, 155/2011, 172/2011, 235/2011, 17/2012, 47/2012, 82/2013, 94/2013, 737/2014, 830/2014, 1020/2016, 740/2017, entre otras muchas). Esta regla sólo quiebra en los casos en los que los pliegos adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho, los cuales pueden apreciarse y declararse en cualquier momento posterior (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 -Roj STS 4517/2004- y 26 de diciembre de 2007 -Roj STS 8957/2007-; Resoluciones de este Tribunal 69/2012, 241/2012, 21/2013, 437/2013, 281/2014, 830/2014); fuera de esos supuestos (objeto siempre de interpretación estricta; cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -Roj STS 1764/2010- y Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 -expediente 1232/1993-), su carácter vinculante obliga al órgano de contratación a estar y pasar por su contenido, incluso aunque el mismo no se ajuste al Ordenamiento Jurídico (cfr.: Resoluciones 109/2014 y 281/2014)". A este respecto, hay que precisar, también, que los pliegos no han sido objeto de impugnación, por lo que habrá que estar al contenido de los mismos, sin observación alguna y ello pese a que el argumento principal de la parte actora consiste en invocar la exclusividad para acometer las prestaciones que se han extractado del PPT.

Es decir, lo que se deduce del recurso es que la adjudicataria estaría imposibilitada para la ejecución del contrato en esos concretos aspectos o, lo que es lo mismo, la parte actora está aventurando qué va a pasar en dicha fase: su incumplimiento. Cabe oponer a esta pretensión que, en primer lugar, los pliegos no exigían la acreditación de los extremos regulados en los apartados del PPT cuya aplicación cuestiona la recurrente salvo en el caso del punto 4.3 y para la fase de ejecución de contrato (sin precisar que deba ser expedido por el fabricante, a diferencia de lo regulado en el apartado 4.1.2); es más, de ser cierta su argumentación debería haber optado en su momento por impugnar aquéllos en vista de que -según expone- sólo ella está capacitada para el desarrollo del objeto contractual detallado en dichos apartados. Como no sólo no los recurrió, sino que los ha aceptado -al concurrir a la licitación-, huelga cualquier otro comentario al respecto. Y a mayores, ha de invocarse -en segundo lugar- la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de exigir al licitador que justifique, en fase de licitación, el cumplimiento del contrato en fase de ejecución de acuerdo con lo previsto a tal efecto en el PPT. Así se ha razonado acerca de este particular en los pronunciamientos a que se alude seguidamente: En la Resolución 6/2021, de 8 de enero, Fundamento de Derecho Noveno, se afirma: "La cuestión objeto de debate consistía en determinar si puede exigirse a un licitador que justifique en su oferta que puede dar cumplimiento en fase de ejecución del contrato a las exigencias previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas. En esta línea determinaba: "Pues bien, teniendo en cuenta que los pliegos no recogen expresamente la obligación de que las proposiciones justifiquen cómo va a cumplirse este extremo, y que no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir -de hecho el recurrente no ha justificado fehacientemente la existencia de imposibilidad técnica o legal alguna- sólo procedería la exclusión de la oferta en el caso de que la misma incurriese en un incumplimiento expreso y claro del pliego, en el sentido de no adecuar la descripción técnica de la oferta a lo establecido en el mismo, por lo que no siendo así lo que debe presumirse es que la proposición se ajusta a los mismos. En efecto, tal y como señalan tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en su oferta se incluyen los compromisos y garantías exigidas en la descripción de los criterios de adjudicación, y en particular -por lo que a este recurso atañe-, que en todas las reparaciones que efectúe garantiza la conservación del marcado CE según la normativa aplicable, de manera que no pudiendo deducirse de la oferta de manera clara la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos, la acreditación de tales requisitos técnicos en las reparaciones deberá producirse en fase de ejecución del contrato, debiendo velar el órgano de contratación por el cumplimiento de los mismos, por lo que el recurso no puede prosperar"". Y en la Resolución 250/2013, de fecha 4 de julio, Fundamento de Derecho Séptimo: "Una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato -como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)". O en la Resolución 1094/2018, de 30 de noviembre, Fundamento de Derecho Quinto: "Se incorporó por el adjudicatario un compromiso de cumplimiento con el que se obligó a cumplir la prestación objeto del contrato con todas las consecuencias establecidas en la Ley, es claro que no puede darse a la omisión de la constancia de dichas prestaciones el valor que le da la recurrente, pues de dicha omisión no puede concluirse que, en efecto, las prestaciones estén excluidas de la oferta y, en consecuencia, no vayan a ser cumplidas por EULEN de resultar adjudicataria. Como tiene declarado este Tribunal en diversas Resoluciones, el cumplimiento de la prestación debe ser verificado en fase de ejecución del contrato, sin que pueda presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir". Por otro lado, como ha tenido ocasión de reseñar este Tribunal en otro de sus pronunciamientos -su Resolución n 1564/2021, de 11 de noviembre- abundando en lo anterior, Fundamento de Derecho Séptimo: "(_) si bien las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato sólo pueden exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución, ello no significa que sean admisibles las ofertas en las que la descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el PPT. En el último caso, cabe la exclusión del licitador, pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso, sin que sea necesario que el PCAP prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al PPT. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que las exigencias del PPT deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el artículo 1 de la LCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el artículo 132 de la LCSP cuando dispone que: "(_) los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad". En consonancia con ello, debe interpretarse el artículo 84 del RGLCAP, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación.

Por ello, como ha fijado como doctrina este Tribunal, no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato. A ello se añade que el incumplimiento del PPT por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del artículo 139 de la LCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al PPT, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. Así se debe valorar si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el PCAP, cabe deducir un incumplimiento claro, palmario y evidente más allá de toda duda técnica o jurídica, de las prescripciones técnicas exigidas en el PPT que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica del producto ofrecido no se corresponde con lo exigido en el pliego". No habiéndose acreditado, en el supuesto aquí analizado, el incumplimiento del PPT por la oferta de la adjudicataria ni, mucho menos, que éste sea expreso y claro, procede rechazar el recurso, máxime cuando la eventual vulneración se corresponde con la fase de ejecución del contrato.