Resolución 44/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrado en el fondo del asunto, la cuestión se circunscribe a determinar si, como afirma la empresa recurrente, la Administración contratante incurrió en arbitrariedad al valorar el producto por ella ofertado en el número de orden 9 del lote 1 del Acuerdo Marco de continua referencia (mascarillas quirúrgicas tipo IIR con gomas) o si, como sostiene el órgano de contratación, dicha valoración, suficientemente motivada y efectuada por un Comité de expertos con la cualificación técnica exigida en función del objeto del suministro, es ajustada a Derecho y se ajusta a los límites de la discrecionalidad técnica. El Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración en la valoración de las proposiciones de las licitaciones, y también sobre los límites de dicha discrecionalidad.

El principio de discrecionalidad técnica de la Administración en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico supone que dichos aspectos no son controlables desde el punto de vista jurídico, excepto en los casos en que se entienda que la Administración ha actuado con discriminación entre los licitadores o ha incurrido en un error patente, con falta de justificación del criterio adoptado, arbitrariedad o desviación de poder, según es pacíficamente aceptado por la doctrina administrativa. En numerosas ocasiones (Resoluciones 161/2017, de 10 de febrero, 379/2017, de 28 de abril, 59/2021, de 22 de enero, entre otras muchas) este Tribunal ha declarado lo siguiente: - "... no podemos olvidar que lo que se pretende por parte de la recurrente es revisar la valoración de unos criterios amparados por la discrecionalidad técnica y sólo revisables en casos excepcionales de arbitrariedad, desviación de poder, ausencia de justificación o error material... hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración". –

"En relación con los informes técnicos en que se funda la evaluación de dichos criterios dependientes de un juicio de valor, este Tribunal ha sentado la doctrina de que los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. Así, en nuestra Resolución n 52/2015 decíamos que en esta tesitura, como ya ha señalado este Tribunal en su Resolución n 177/2014 de fecha 28 de febrero de 2014 --para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que, en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación--. - Acerca de la presunción de acierto y veracidad de los informes técnicos, se ha pronunciado la STS 5341/2014 al señalar que "...la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico... las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error". - "Los órganos administrativos... gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente..., pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho... La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para legar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico... Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate... La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás". En fin, como declara la STS de 10 de mayo de 2017 (cas. 2504/2015): - "la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Trasladando las consideraciones anteriores al concreto supuesto que se examina, obra en el expediente de contratación remitido el informe técnico emitido por el Comité de expertos designado conforme al artículo 146 de la LCSP, de una extensión de 40 páginas, en el que se valoran sucesivamente todos los productos de los 96 órdenes de los 7 lotes en los que se divide el suministro, ofertados por las 46 empresas licitadoras, con asignación de puntuaciones en cada uno de los subcriterios previstos en los pliegos, y un apartado de "observaciones" para cada uno de los productos ofertados. Siendo numerosas las observaciones formuladas a los productos ofertados por las distintas empresas licitadoras en el número de orden 9 del lote 1, y siendo muchas las mascarillas ofertadas que no alcanzan la puntuación técnica mínima de 55 puntos exigida en los pliegos, la mascarilla ofertada por OIARSO, S.C. obtiene un total de 49 puntos, con el desglose que se ha expuesto anteriormente, y con la observación de que "No acopla bien. La parte inferior deja un hueco demasiado grande". Se trata de un juicio fáctico y técnico sobre el que, evidentemente, no corresponde entrar al Tribunal, por formar parte de la discrecionalidad técnica de la Administración, que en este caso efectuó las valoraciones por medio de un Comité de expertos cuya cualificación, objetividad y acierto se presumen, y sin que se observe en las puntuaciones asignadas a la recurrente la arbitrariedad que denuncia en su recurso.

Efectivamente, y por lo que se refiere a la supuesta arbitrariedad derivada de la comparación de las puntuaciones otorgadas en los números de orden 9 y 10 del lote 1: - Contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el punto 5 del PCAP pone de manifiesto que no se está exigiendo el mismo producto, con un sistema de sujeción diferente, sino dos productos distintos. Bajo la anterior premisa, la comparación entre las puntuaciones asignadas en los órdenes 9 y 10 del lote 1 carece de relevancia para justificar una supuesta arbitrariedad de la Administración. - Con independencia de lo anterior, el hecho de que el producto ofertado por OIARSO, S.C. en el número del orden 10 del lote 1 (mascarillas quirúrgicas tipo IIR con cintas) obtuviera una calificación de 56 puntos y recibiera la observación "Calidad adecuada", no entraña ninguna incoherencia ni contradicción con el hecho de que las mascarillas ofertadas por la misma empresa en el número de orden 9 del citado lote 1 (mascarillas quirúrgicas tipo IIR con gomas) obtuvieran una calificación de 49 puntos y fueran excluidas de la licitación, con la observación de que el producto no se acopla bien al rostro, dejando un espacio inferior demasiado grande. Una cosa es que ambos productos tengan un sistema de sujeción distinto (gomas/cintas), distinción que no ha afectado a la puntuación asignada en este subcriterio (12 puntos en ambos casos) y otra que haya que presumir que la adaptabilidad de ambos productos sea la misma, siendo este último aspecto ("adaptable confortable, hipoalergénico") el que ha recibido, comparativamente, una menor puntuación (10 puntos en el número de orden 9, frente a 19 puntos en el número de orden 10, de un total de 25, en ambos casos). En otras palabras, resulta coherente con la observación recogida en el informe técnico la puntuación asignada en el subcriterio de "adaptabilidad", y no se advierte arbitrariedad en la valoración que pudiera enervar la discrecionalidad técnica del Comité de expertos.

Resultan atendibles, adicionalmente, las explicaciones del órgano de contratación en este punto: el hecho de que la mascarilla tenga diferente plegado y tipo de sujeción afecta a la adaptabilidad al rostro, que es mayor en las mascarillas con cintas que en las que se sujetan con gomas. - Aunque la recurrente sostiene en su recurso, como muestra de la arbitrariedad que alega, que ambos productos se dispensaron exactamente en el mismo envase, pese a lo cual se obtuvo una puntuación de 9 puntos en el número de orden 9 y de 5 puntos en el número de orden 10, resultan también atendibles las explicaciones de la Administración: por su sistema de sujeción, las mascarillas ofertadas en uno y otro caso no ocupan el mismo espacio, y la dispensación de las mascarillas con cintas (5 puntos) se complica porque las cintas se enredan y dificultan la extracción una a una. - En cuanto a la obtención de diferente puntuación en el subcriterio de "resistencia" (18 puntos en el número de orden 9 y 20 puntos en el número de orden 10), aun cuando la recurrente asegure que la calidad de los dos productos es la misma, y sin perjuicio de que el órgano de contratación afirme en su informe que "la textura también es diferente, se observa una mayor densidad y consistencia en la mascarilla con cintas", el Comité de expertos los valoró ambas mascarillas no comparándolas entre sí, sino en comparación con los concretos productos ofertados por otras licitadoras en cada uno de dichos órdenes.

- En cuanto a la afirmación de que "las puntuaciones otorgadas a otras licitadoras en el mismo n de orden 9 no guardan tampoco en su inmensa mayoría una correlación de proporcionalidad con la otorgada a OIARSO, S.C.", como señala el órgano de contratación, ninguna de las empresas citadas como ejemplo en el recurso ha resultado adjudicataria en el número de orden 9 del lote 1. Por lo demás, se trata de meras apreciaciones de parte que no acreditan arbitrariedad alguna y que no desvirtúan el juicio de discrecionalidad que asiste al Comité de expertos designado por la Administración, sin que este Tribunal pueda entrar a sustituir las valoraciones efectuadas respecto de cada uno de los productos ofertados, y a la vista de las muestras aportadas por los licitadores, con criterios jurídicos. Por lo que se refiere a la arbitrariedad invocada por la empresa recurrente en cuanto a las puntuaciones asignadas en el propio número de orden 9 del lote 1, y sin compararlas ya con las obtenidas en orden n 10, tampoco las alegaciones de la recurrente resultan atendibles: - Se dan por reproducidas las consideraciones anteriores en cuanto a la valoración de la "adaptabilidad" de la mascarilla, como subcriterio distinto del de "sujeción", siendo así que la apreciación fáctica del Comité de expertos de que la mascarilla ofertada por la recurrente no se acopla bien al rostro, quedando en la parte inferior un hueco demasiado grande, constituye una observación técnica que pone de manifiesto la inadecuación del producto a los fines del suministro. Aun cuando el PPT no exija un cierre hermético de las mascarillas quirúrgicas, la adaptabilidad se valora, con toda lógica, como criterio de adjudicación, exigiendo el pliego superar un umbral mínimo de puntuación en la valoración técnica para no ser excluido de la licitación. - Ninguna arbitrariedad se aprecia en el hecho de que en el subcriterio de "sujeción" el producto de la recurrente haya obtenido 12 de los 15 puntos posibles, dado que, se insiste, la valoración se efectúa en comparación con productos ofertados por otros licitadores, que pueden cumplir este subcriterio de forma óptima. - Resultan también plenamente plausibles las explicaciones de la Administración en cuanto a la puntuación del subcriterio de "envasado higiénico y dispensación": el producto ofertado por la recurrente presenta un envasado correcto, en caja de cartón, pero hay productos de otros licitadores que presentan doble envase (mascarillas en bolsas de plástico dentro de una caja de cartón), mascarillas envasadas individualmente o envases microperforados para la dispensación de mascarillas una en una, que el Comité ha considerado más higiénicos.

En fin, considera el Tribunal que el hecho de haber resultado la empresa recurrente adjudicataria de otras licitaciones pasadas, de este mismo o de distintos órganos de contratación no implica, per se, la arbitrariedad del acuerdo de exclusión que ahora se impugna, dado que los pliegos y las circunstancias concurrentes son distintos. Al no advertirse arbitrariedad en la valoración, ha de respetarse la discrecionalidad técnica del Comité de expertos, sin que la empresa recurrente pueda sustituir con juicios y valoraciones subjetivas dicho criterio técnico, dotado de una presunción de acierto que no ha sido desvirtuada.