Resolución 44/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

El acto objeto del recurso, como ya se ha señalado, es el acuerdo de la Mesa de contratación, de fecha 29 de abril de 2019, de exclusión de la recurrente por falta de justificación suficiente de la viabilidad de su oferta.

A este respecto, debe señalarse que si bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.2 b) de la LCSP, son susceptibles de recurso los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la posibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos y que en todo caso "se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde (_) la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149", entendemos, respecto de los actos de la Mesa, que ello es así cuando nos encontramos en aquellas fases del procedimiento de contratación en las que dicho órgano de asistencia técnica tiene atribuida directamente la decisión o determinación de las exclusiones del procedimiento y no en aquellas en las que la Mesa tiene facultades de mera propuesta correspondiendo la decisión final al órgano de contratación, como ocurría en el presente caso.

A tal efecto es relevante atender a lo dispuesto en el artículo 326 de la LCSP en cuyo apartado 2.b) , al referirse a las funciones de la Mesa de contratación le atribuye la de: "En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley".

Por su parte, el aludido artículo 149 dispone que: "Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150.."

De manera que es al órgano de contratación al que le corresponde la exclusión de las ofertas que incluyan valores anormales que impidan que puedan ser cumplidas, y no a la Mesa de contratación, que al efecto, y tras tramitar el procedimiento contradictorio al que se refiere el artículo 150, solo le cabe efectuar propuesta de exclusión, y no acordarla como parece desprenderse del acuerdo impugnado.

En definitiva, el acuerdo de la Mesa de contratación debe considerarse, de conformidad con la ley, como una propuesta de calificación de la oferta como anormalmente baja al órgano de contratación, que como tal propuesta no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni, en fin, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

Y ello, porque la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes, ni tampoco por ello la propuesta de exclusión de la Mesa, tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe valorar adecuadamente estos documentos y adoptar su decisión en base a los mismos, siendo esta decisión del órgano la que constituirá, en su caso, el acto de trámite susceptible de recurso especial.

En fin, la recurrente deberá esperar, bien a la notificación de la exclusión si es que el órgano de contratación la acuerda de manera independiente, bien a la notificación de la adjudicación con pronunciamiento sobre la exclusión, a fin de interponer, de estimar que concurren razones para ello, el oportuno recurso.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 88/2018, de 22 de marzo, que manifiesta: "Tampoco puede considerarse que la propuesta de rechazo sea un acto de trámite cualificado en tanto en cuanto requiere su aceptación por el órgano de contratación.

Podría plantearse la posibilidad de admitir el recurso por economía procedimental, sin embargo debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 152.4 del TRLCSP la competencia para rechazar o admitir las ofertas incursas en presunción de temeridad corresponde al órgano de contratación, que bien pudiera confirmar o separarse del parecer de la Mesa (_)". De esta forma el órgano de contratación puede aceptar o no la propuesta de la Mesa, momento en el que adquiera la condición de acto administrativo recurrible".

Dicho cuanto antecede procedería la inadmisión del recurso por interposición contra un acto de trámite no susceptible de recurso contractual. Ahora bien, en el presente caso ya se ha procedido a la admisión del recurso por lo que hay que estar a lo dispuesto en el artículo 73.4 del Decreto 99/2009, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, tras la nueva redacción dada por Decreto 3/2016, de 12 de enero, que dispone que, en todo caso, los motivos de inadmisión serán también de desestimación del recurso.

Por todo lo anterior, el Pleno de la Comisión Jurídica de Extremadura, por unanimidad de sus miembros presentes:

Desestimar el recurso especial interpuesto por la representación de la empresa MENARINI DIAGNÓSTICOS, S.A., frente al acuerdo de la Mesa de contratación de 29 de abril de 2019, en lo referente a la exclusión de la empresa recurrente del procedimiento de contratación seguido para el "Suministro de reactivos necesarios para la realización de determinaciones de hematimetrías en el Servicio Extremeño de Salud" (Expte. CS/99/1118078000/18/PA)".

Levantar la medida cautelar de suspensión adoptada mediante acuerdo de 6 de junio de 2019 (MC21/2019).

Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso.