Resolución 44/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

La Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en el asunto T4/01, Renco SpA, contra el Consejo de la Unión Europea, sobre criterios de adjudicación en su apartado 68 y respecto del criterio "conformidad de la oferta" dice: "Dado que el criterio relativo a la conformidad de la oferta es absoluto, se debe rechazar una oferta cuando no se ajusta al Pliego de cláusulas administrativas particulares".

En este caso además debe tenerse en cuenta la posibilidad de apreciación por parte del órgano de contratación de la equivalencia o superioridad de las prestaciones funcionales de los productos ofertados, cuando los mismos no respondan a las exigencias del PPT literalmente. Esta apreciación se realiza con fundamento en la discrecionalidad técnica que le es dada al órgano de contratación "en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra", tal y como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 39/983, de 16 de mayo.


Sentado lo anterior, las concretas cuestiones invocadas por la recurrente se examinarán bajo estos parámetros.

1. En concreto las licitadoras debían aportar un autoanalizador totalmente automático de última generación, que utilizara la "Técnica de columnas de gel en soporte de tarjeta a partir de tubo primario con identificación del mismo".

De acuerdo con el informe del órgano de contratación la oferta de la recurrente fue excluida en cuanto a este punto porque "no cumple el requisito especificado en los mismos de técnica en columna de gel en soporte de tarjeta, ya que las tarjetas de Ortho son de microesferas de vidrio, de menor estabilidad, sobre todo en el trabajo manual, que aún realizamos en gran medida en nuestro centro, además tienen una menor sensibilidad en la tarjeta de recién nacido al no detectar la fracción VI en el RHD, debiendo recurrir a otra tarjeta, lo cual modificaría nuestro procedimiento actual de trabajo".

En este caso examinadas las posiciones de las partes cabe apreciar que el órgano de contratación no ha excedido los límites de la discrecionalidad técnica en cuanto al rechazo del producto ofertado, puesto que la explicación que ofrece entra dentro del núcleo de lo que podría considerarse una cuestión técnica y está adecuadamente fundada en el expediente de contratación. A ello cabe añadir a la vista de la respuesta a la solicitud de aclaraciones efectuada por la recurrente, que no se vulnera el principio de confianza legítima en este caso en cuanto la contestación no compromete ni es contradictoria con la decisión ulterior de exclusión.

En relación con las tarjetas de vidrio también se excluye la oferta de la recurrente por tener menor sensibilidad, a lo que la misma se opone. Por su parte el órgano de contratación con base en el informe del Servicio de Inmunohematología y Banco de Sangre, aduce que ésta es menor, muestra de ello, es que en la tarjeta de recién nacido, no se detecta la fracción VI en el RHD, debiendo recurrir a otra tarjeta, tal y como se describe en el recurso, lo cual modificaría el procedimiento actual de trabajo.

Para acreditar lo contrario la recurrente aporta un artículo de revista en inglés. Respecto de la sensibilidad de la tarjeta consta un cuadro comparativo en el que le asignan un 100%, al igual que en el caso de la columna DG Gel y por encima de la DiaMed-ID a la que se asigna un rango de 97,58%. Sin embargo, estas conclusiones resultan contradichas por el informe del Servicio de Inmunohematología y Banco de Sangre. Esto no obstante, dado que este último informe se basa en un hecho incontrovertido y es que para las pruebas en recién nacidos es preciso usar otra tarjeta porque no se detecta una determinada fracción en el RHD, lo que sin necesidad de mayor estudio implica menor sensibilidad, cabe apreciar que la decisión del órgano de contratación entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica que le es dada.

Cabe sin embargo señalar que la recurrente alega que los pliegos de este procedimiento no exigían en ningún apartado este requisito, siendo así que de haberse exigido, la solución propuesta por la recurrente lo cumple mediante la utilización del antisuero específico Ortho Sera anti-O (DVI) que la tarjeta BioVue Reverse ofertada y el autoanalizador Ortho VISION? ofertados procesarían de manera completamente automática siguiendo la regla de test reflejo (característica descrita en la memoria técnica de la documentación aportada para este concurso) sobre un resultado negativo de anti-O en la tarjeta de recién nacido.

En este caso entre las determinaciones contempladas en el PPT recogen para recién nacidos: "Determinación automática de grupo sanguíneo ABO hemático, Rh y AHG para recién nacidos". Se aprecia que sí se establece entre las determinaciones la del RH (grupo sanguíneo) de los recién nacidos.

Debe por tanto desestimarse el recurso por este motivo.

2. En segundo lugar de acuerdo con el PPT el autoanalizador que las licitadoras debían aportar debía contar con "Dos módulos independientes de dilución y dispensación de las muestras en tarjetas que asegure un continuo funcionamiento".

Señala la recurrente que tal y como el Hospital Universitario de Getafe contestó a la petición de aclaración en lo referente a este requisito, el objetivo perseguido en los pliegos es garantizar la continuidad en el funcionamiento añadiendo que su producto asegura dicha continuidad a través del diseño de última generación de autoanalizador Ortho VISION? en el que se accede de una manera directa y totalmente independiente a cada módulo sin interferir en el continuo funcionamiento del sistema y procesamiento de muestras, disponiendo de módulos totalmente independientes de carga de muestras, reactivos, bandejas de dilución, tarjetas, revisión, desechos líquidos y sólidos, siendo áreas completamente separadas de los módulos de procesamiento (perforación, dispensación, incubación, centrifugación y lectura) y que ninguna de las ofertas presentadas incluye dos sistemas completamente automáticos.


El órgano de contratación en su informe se limita a indicar que el producto ofertado no tiene el doble módulo y las razones de su exigencia, pero no analiza si el producto tiene o no la misma funcionalidad que el exigido, por lo tanto en este punto excede de los límites de la discrecionalidad técnica puesto que no ofrece una explicación del rechazo de la oferta, que tenga en cuenta las condiciones reales exigidas a los productos que en este caso se definen también por su funcionalidad.

Debe por tanto estimarse el recurso por este motivo.

3. Por último, por lo que se refiere al analizador, el PTT exige que se aporten Diluyentes predispensados para evitar contaminaciones, afirmando la recurrente que tal y como consta en la memoria técnica aportada por Ortho Clinical Diagnostics Spain, S.L.U., todas las tarjetas ofertadas en el expediente de referencia cumplen el requisito de "Diluyentes predispensados".

Afirma el órgano de contratación que el autoanalizador Ortho Vision, predispensa la solución salina (diluyente) en unas gradillas de solución desechables, como consta en la página 11 del recurso presentado. Como en el caso anterior esta explicación no tiene en cuenta la funcionalidad requerida al sistema, que puede lograrse además de con diluyentes predispensados con algún otro sistema. En este punto señala la recurrente, de acuerdo con la memoria técnica presentada, que su analizador tiene un sistema de perforación de cassettes, que "se compone de 17 perforadores identificados mediante código de barras y dedicados a perforar cada tipo de cassette con lo que se evita totalmente cualquier tipo de contaminación o arrastre".

Debe por tanto estimarse el recurso por este motivo.

4. En cuanto a la partida 2 de productos a suministrar el PPT exige para el sistema de hemovigilancia "Pulseras de identificación del paciente, con cierre de seguridad, hipoalérgicas, que resistan el agua, con etiqueta autocopiativa donde quede constancia de los datos del paciente (detallados en las características técnicas del equipamiento) y n de código de barras de identificación ISBT según recoge el BOE nº 225 (20 de Septiembre 2005). Asimismo, deberá tener 10 etiquetas adheridas de código de barras con el mismo número para las muestras y volantes de petición. Las etiquetas de las muestras y la que queda permanentemente inserta en la pulsera del paciente, deberán ir codificadas de manera diferente de modo que siempre obligue el sistema a la lectura de la pulsera del paciente antes de la transfusión".

Señala el órgano de contratación que en el pliego de prescripciones técnicas, se hace referencia a que las etiquetas de la pulsera de seguridad transfusional y las de la muestra del paciente y petición, tendrán que tener, por motivos de seguridad, igual numeración pero con distinta codificación de lectura por código de barras y ser compatibles con el programa de Gestión de Banco de Sangre e-Progesa. Las pulseras que envió la casa Ortho Clinical Diagnostic para su evaluación, no cumplen este requisito de doble codificación, que tiene por objeto que sea obligatoria la lectura de la pulsera del paciente en cabecera de enfermo, antes de la transfusión.


Aduce la recurrente que ISBT es un estándar de codificación de productos hemoderivados que, por lo tanto, no es aplicable a las pulseras, que el BOE referenciado no menciona que una pulsera de seguridad transfusional tenga que incluir códigos ISBT y que el referido Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión no contiene menciones a las pulseras, sino únicamente a las muestras de sangre.


En este punto siendo ciertas las afirmaciones de la recurrente también lo es que la misma no recurrió en su día los pliegos por lo que no puede ahora invocar pretendidos defectos en los mismos ante su exclusión.

El PPT exige específicamente, que la muestra del paciente y petición, tendrán que tener, por motivos de seguridad, igual numeración pero con distinta codificación de lectura por código de barras, y la recurrente reconoce que carece de este requisito puesto que el sistema Horus ? con el que trabaja no requiere de dicha característica.

Explica la recurrente en su recurso los dos sistemas de seguridad transfusional que considera posibles, uno basado en el doble código exigido en el PPT y otro en el que al realizar una entrega de producto para un paciente se envía desde el banco de sangre el par pulsera-código de seguridad que es leído por una PDA que comprueba que el par ha sido descargado por el sistema de banco de sangre dando el OK.

Señala el órgano de contratación que la no existencia de esta doble codificación podría conllevar a una posible rotura del circuito de seguridad transfusional, pudiéndose realizar el control transfusional contra otra etiqueta distinta de la pulsera del paciente, lo que no garantizaría que el hemoderivado se transfunda al paciente al que va dirigido. Así mismo se señala en el informe técnico de valoración que la recurrente había facilitado al órgano de contratación un documento en el que señala la posibilidad de crear nuevos productos a petición del cliente, respecto del que no es posible su valoración, puesto que solo cabe examinar las pulseras presentadas al concurso.

Tampoco en este caso se aprecia la extralimitación de la discrecionalidad técnica que le es dada al órgano de contratación por lo que cabe desestimar el recurso por este motivo.

5. Por último se exigía que el sistema estuviera conectado a día de hoy con otros centros y que reciba la información del sistema de gestión de Banco de Sangre Progresa o e-Progresa o eventualmente con cualquier modificación que se produjese en el mismo, y que pueda tener conexión además con la historia clínica informatizada del paciente. En este punto el motivo de exclusión fue, tal y como consta en el informe de 29 de diciembre de 2015, que "no hemos podido verificar, como así se detallaba en los pliegos, que esté conectado a día de hoy en otros centros de la Comunidad de Madrid y que reciba de manera bidireccional la información del sistema de gestión de Banco de Sangre actual e-Progresa".

Señala la recurrente que a la luz de la cláusula reproducida no se especifica que el sistema deba estar conectado con otros centros de la Comunidad de Madrid, aunque en todo caso el sistema Horus ? se encuentra operativo en el Hospital de Alcorcón. Además aduce que si bien Horus no tiene operativas a día de hoy conexiones de seguridad transfusional con el sistema e-Progresa acredita dilatada experiencia con otros proveedores de servicios similares añadiendo que la indicada empresa dispone de sobrada capacidad técnica para desarrollar cualquier tipo de conexión con otros sistemas incluido el e-Progresa. Aporta para acreditar estos extremos un listado de clientes. Por último indica que en la interpretación de los pliegos consideró que lo que el PPT exigía era la posibilidad de conexión con e-Progresa en el momento de ejecución del contrato puesto que lo contrario supondría una ventaja injustificada para los actuales proveedores.

Cabe señalar al respecto que el PPT es suficientemente claro al respecto, en cuanto la exigencia debe cumplirse "a día de hoy", con lo que no existe duda alguna de que la misma debía poder acreditarse en el momento de presentación de las ofertas. En cuanto a la posibilidad de que dicha característica fuera constitutiva de una ventaja injustificada para las actuales adjudicatarias, cabe señalar que no se acredita que solo la adjudicataria estuviera en disposición de cumplir tal requisito, sin descartar que otras licitadoras estuvieran en disposición de cumplirlo.

En todo caso el PPT no fue impugnado en tiempo, como más arriba hemos señalado, por lo que con independencia de cualquier consideración sobre la restricción de la libre concurrencia y no dándose un supuesto de los contemplados en la Sentencia de 12 de marzo de 2015, Asunto C-538/13 "eVigilo ldt", cuando señala "En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato", no cabe en este momento apreciar las pretensiones de la recurrente respecto del mismo.

De esta forma no siendo posible la impugnación extemporánea del PPT, no concurriendo causa de nulidad de pleno derecho en la aplicación del mismo y reconociendo la recurrente que no cumple una de las exigencias que el propio PPT califica como "fundamental", cabe desestimar el recurso por este motivo.