Resolución 438/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso el recurrente fundamenta su recurso en dos motivos: 1- La oferta presentada por el adjudicatario debió ser excluida al no cumplir las prescripciones técnicas mínimas exigibles conforme a lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del PPT. 2- La resolución de adjudicación es contraria a derecho, ya que la oferta presentada por la adjudicataria debió ser excluida, por cuanto incluye información relativa a criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas (a incluir en el sobre nº 3) en el sobre nº 1, relativo a documentación administrativa.

Respecto al primero de los motivos alegados el recurrente manifiesta que "De acuerdo con la información que se desprende de la documentación incluida en la oferta de BIO-RAD para el lote 1, y que tuvimos ocasión de analizar cuando ORTHO CLINIAL tuvo acceso al expediente durante el pasado mes de agosto, la empresa finalmente adjudicataria del contrato ha presentado dos equipos para atender la actividad estimada de trabajo. Uno de ellos es el equipo de diagnóstico clínico "IH-1000 System", cuyas características técnicas se describen en el sitio web de la licitadora adjudicataria.

El otro es el equipo de diagnóstico clínico "IH-500 System", cuyas características técnicas también describen en el sitio web de la licitadora adjudicataria. Pues bien, tal y como se reconoce en la propia "memoria técnica" presentada junto con la oferta de BIO-RAD para el lote 1 en sus páginas 26, 48 y 49 (y se desprende de la información disponible en la referida web de dicha sociedad) el equipo IH-500 tiene capacidad para 170 tarjetas como máximo".

Considera, por tanto que estas prescripciones técnicas no se cumplen por la oferta presentada por BIO-RAD para el lote 1, ya que el IH-500 System tiene una capacidad máxima de 170 tarjetas, como se indica en la "memoria técnica" adjunta a la oferta, así como en la información disponible en el propio sitio web de la licitadora adjudicataria.

La consecuencia de este incumplimiento por parte de uno de los equipos de los condicionantes técnicos mínimos establecidos en el PPT no puede ser otra, a su juicio, que la ineptitud de la oferta de BIO-RAD para el lote 1.

Por su parte, el órgano de contratación señala en su informe que la oferta de BIO-RAD se ajusta a lo establecido en el PPT ya que: . Los dos equipos incluidos en la oferta tienen capacidad, tanto conjunta como separadamente, para atender la actividad del Hospital Universitario Ramón y Cajal.

Finaliza señalando que en ningún apartado del pliego se especifica que los dos autoanalizadores deban ser iguales o que tengan una capacidad de al menos 240 tarjetas cada uno de ellos, sino que sean suficientemente versátiles, automáticos y que puedan: 1) Atender la actividad 2) Garantizar la prestación del servicio urgente con mínima complicación 3) Capacidad de que puedan usarse de forma indistinta por el personal.

Por su parte, el adjudicatario manifiesta que de acuerdo a lo establecido en la página 5 del apartado 5. Características específicas de reactivos y equipos del PPT y en lo que se refiere a las especificaciones de la instrumentación, solicitan la cesión de un aparato automático para la realización de todas las técnicas inmunohematológicas del Banco de Sangre. Con el fin de cumplir con todas las características exigidas en el PPT para el Lote 1, incluye en su propuesta la cesión sin coste adicional para el Hospital Universitario Ramón y Cajal, el analizador IH1000 y que entre otras características exigibles, tiene capacidad para 240 tarjetas según se puede comprobar en la ficha técnica del equipo incluida en la página 10 de nuestra proposición técnica y que por tanto cumple con la especificación requerida en la misma página 5 de apartado anteriormente referido.

Analizados los Pliegos de Prescripciones Técnicas en sus apartados 4 y 5 donde surge la discrepancia entre el recurrente y el órgano de contratación, este Tribunal comprueba que en los mismos se establece la obligación de ceder gratuitamente un aparato automático para realización de todas las técnicas inmunohematológicas del Banco de sangre y que este aparato tendrá capacidad al menos para 240 tarjetas, de diferentes tipos, siendo capaz de seleccionar de forma automática en cada momento la tarjeta adecuada para cada perfil de estudio solicitada.


El adjudicatario se compromete a aportar dos equipos de diagnóstico clínico: uno "IH-1000 System" y otro "IH-500 System". Por tanto, cumplen el requisito de los Pliegos de aportar al menos dos autoanalizadores versátiles totalmente automáticos para garantizar la prestación del servicio urgente en caso de fallo con mínima complicación, aspecto no cuestionado por el recurrente.

El hecho de que el equipo "IH-500 System" solo tenga capacidad para 170 tarjetas, no supone un incumplimiento del PPT, ya que la exigencia de que tengan capacidad de al menos 240 tarjetas, se refiere a uno solo de los equipos propuestos y esta circunstancia la cumple el "IH-1000 System", de acuerdo con la ficha técnica incluida en su proposición técnica.

Procede en este momento, traer a colación la consolidada doctrina de los Tribunales de resolución de recursos contractuales de que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. El Pliego constituye auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no solo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación.

En el presente supuesto, el adjudicatario ha presentado su oferta conforme a las previsiones establecidas en los Pliegos, por lo que procede necesariamente la desestimación del presente motivo.

Respecto al segundo motivo del recurso, el recurrente manifiesta que la oferta presentada por la adjudicataria incurre en un incumplimiento grave y manifiesto de los Pliegos que rigen la contratación, dado que la memoria técnica de BIO-RAD incluida en el sobre nº 1 de su oferta (referido a la documentación administrativa) ha incluido información relativa a criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, la cual necesariamente debía ser incluida en el sobre nº 3 ("proposición económica y documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas"), de acuerdo con lo previsto en la cláusula 12 del PCAP ("Forma y contenido de las proposiciones").


Concluye que siendo clara la previsión en el PCAP de que la información referida a este criterio evaluable de forma automática por aplicación de fórmulas debe ser incluida en el sobre nº 3, la información relativa a ese criterio se encuentra reflejada en el sobre nº 1 presentado por la entidad que ha resultado adjudicataria del contrato.

Por su parte, el órgano de contratación señala que en el sobre nº 1 del adjudicatario figura documentación que incluía el siguiente párrafo: "El analizador IH-500 permite realizar titulaciones de anticuerpos irregulares e isoaglutinas A y B".

Esta característica que forma parte de la ficha técnica del equipo no se puede justificar por sí sola como un motivo de exclusión al no estar debidamente documentada y explicada como lo está en el sobre nº 3 correspondiente a la proposición económica y la documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, en el que se cuantifican los puntos de cada criterio con la documentación que acredita su cumplimiento.

Alega que finalmente resoluciones de varios Tribunales Contractuales en que el espíritu del procedimiento no es el excluir las ofertas si la información incluida no afecta a la valoración de las mismas y en este sentido señala: "Que este error no impida al órgano de contratación evaluar las ofertas de forma objetiva" y también "No constituyendo una causa que determine el efecto de la exclusión del mismo."

Este mismo criterio es acogido por el adjudicatario en su escrito de alegaciones.

Procede, por tanto, determinar si efectivamente ha habido una vulneración del principio de secreto de las ofertas y con ello una vulneración de la objetividad de la valoración y del tratamiento igualitario de los licitadores.


En este sentido, el apartado 2 del artículo 157 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) establece "Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas".

Así mismo, el artículo 139.2 señala que "Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 143, 175 y 179 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica, en un diálogo competitivo, o en un procedimiento de asociación para la innovación".

En este sentido, el criterio establecido por el legislador, no tiene un carácter formalista ni constituye un fin en sí mismo, sino que tiene como objetivo garantizar la transparencia y objetividad en la valoración de las ofertas, de modo que la valoración de criterios sometidos a juicio de valor no pueda quedar condicionada por el conocimiento previo de la valoración otorgada a los criterios sujetos a fórmulas matemáticas.

La resolución del TACRC número 916/2016, de 11 de noviembre resume adecuadamente el criterio mantenido por la jurisprudencia y por el propio TACRC "En este sentido, hay que traer a colación en primer término la doctrina de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que se sintetiza en la reciente Resolución 1108/2015: "Sexto. Este Tribunal ha fijado su doctrina sobre la inclusión indebida de información en los distintos sobres con referencia a la regulación del TRLCSP en numerosas resoluciones. Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (Resolución 233/2011). En efecto, los tribunales han declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, descarta la vulneración del principio de igualdad de trato por el quebrantamiento del carácter secreto de las proposiciones en un supuesto en el que el licitador incurrió en un error involuntario al presentar la oferta en un sobre abierto, partiendo de la falta de trascendencia para terceros de este error, dada la naturaleza atípica del contrato, el cual no se adjudicaba a la oferta más ventajosa sino que admitía todas las ofertas que cumplían las prescripciones técnicas. Igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, sostiene la improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres 1 o 2 de documentos correspondientes al sobre 3, por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por la entidad contratante, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Esta posición se resume por el Consejo de Estado en su Dictamen 670/2013, de 11 de julio de 2013, del siguiente modo: "Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia del secreto de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque esta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato. La conclusión definitiva es que aun considerando la existencia de una irregularidad en el procedimiento, ésta no puede considerarse invalidante o determinante de anulación del mismo, en tanto que no puede entenderse menoscabada la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores.""

En el mismo sentido la Resolución 91/2018, de 2 de enero del TACRC "En esta misma línea de razonamiento, en nuestra Resolución nº 1063/2017, citando lo resuelto en la antes citada sentencia de la Sección 3 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, señalábamos que el orden de apertura de los sobres, siendo el último el que contiene los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, se establece para evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda influir en la valoración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. Por ello lo relevante no es el error en la documentación sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores. Todo ello exige la comprobación de que esa actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas".

Este Tribunal mantiene el mismo criterio en varias de sus Resoluciones entre ellas la 154/2017, de 17 de mayo donde se señala "El PCAP no recoge criterios de valoración subjetivos de ofertas que hagan necesaria la presentación de las ofertas en dos sobres distintos, ya que no hay criterios de valoración que dependan de un juicio de valor y el conocimiento de algún aspecto valorable mediante fórmula no puede influir a la hora de valorar los subjetivos".


En el mismo sentido, entre otras, las Resoluciones de este Tribunal 96/2019, de 6 de marzo, 186/2019, de 16 de mayo, 204/2019 de 22 de mayo.

Descartado, pues, el automatismo en la sanción de exclusión procede valorar la trascendencia que de la inclusión de la información referida haya podido desprenderse en cuanto al objetivo último que la norma pretende conseguir.

En el caso que nos ocupa, los criterios de valoración recogidos en los PCAP son:

Descripción del criterio ponderación sobre 100 puntos: - Valoración económica: 50 puntos. - Criterios evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas: 50 puntos.

Por tanto, no se incluyen criterios sometidos a juicio de valor, por lo que la supuesta vulneración del secreto de las ofertas en el presente caso no afectaría al principio de transparencia y objetividad, ya que el conocimiento por el órgano de contratación de algunos de los criterios sometidos a fórmulas matemáticas que debería estar incluidos en el sobre nº 3 sobre "proposición económica y documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas" (en la licitación no existe sobre nº 2), con carácter previo a su apertura, no otorga la más mínima discrecionalidad o posibilidad de manipulación en la valoración de la documentación incluida en el sobre nº 3, al tratarse de criterios objetivos que resultan de una simple operación matemática.

Por consiguiente, ponderando las circunstancias de un posible cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de la documentación, debe
considerarse que, en este caso, no se han vulnerado los principios de objetividad e igualdad de trato, por lo que el motivo debe ser desestimado.