Resolución 437/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso, este se articula en torno a la ilegalidad, a juicio del recurrente, del régimen de determinación del precio y al régimen de pago, pues tratándose de un contrato de suministros, la retribución al contratista no se efectúa por material suministrado, sino por sesión de hemodiálisis que realiza el Hospital con el material entregado, vulnerándose los artículos 100 y 102, 300 y 301 y 198.4 de la LCSP, así como el 1256 del Código Civil.
Señala FENIN que, siendo por cuenta del contratista en el lote 1 el suministro de los materiales fungibles necesarios para la realización de las sesiones de hemodiálisis, la cesión de los equipos para su realización, el mantenimiento del equipo cedido, el suministro del software necesario y la formación del personal, es el Hospital quien, en sus instalaciones y con su personal, realiza la actividad de diálisis con el material y equipos que le son entregados, efectuando a los pacientes las sesiones de hemodiálisis.
Y, en este contexto, conforme a los pliegos, en los números de orden 1 y 2 del lote 1:
- No se fija un precio unitario por cada producto que el suministrador haya de entregar, sino que la retribución de esta prestación se fija como precio unitario por sesión de hemodiálisis realizada (la "unidad" es la sesión de diálisis realizada).
- El precio se paga al contratista no por cada elemento de material que ese contratista entrega al Hospital, sino por cada sesión de hemodiálisis que el Hospital lleva a cabo con el material entregado (nótese que en los cinco primeros meses cada semestre se facturará una "media" teórica de sesiones, pero en el sexto mes se regularizará "en función del número de sesiones efectivamente realizadas").
Por este motivo, entiende, el precio que se paga al contratista viene dado por el resultado de la actividad del Hospital y no por el material que suministra.
Y apunta que la ilegalidad de este este sistema de fijación y pago del precio respecto de contratos con idéntico objeto al que nos ocupa, ha sido reiterada y constantemente declarada por los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, así como por los Tribunales administrativos de recursos contractuales; resoluciones y sentencias cuya exposición detallada se contiene en el recurso.
Considera igualmente ilegal la obligación de entregar productos en depósito prevista en la cláusula 7 del PPT para los números de orden 1 y 2 del lote 1.
(…)
Vistas las alegaciones de las partes, debe analizarse, como se hizo en la invocada Resolución del TACRC, número 1126/2023, de 14 de septiembre, la legalidad del sistema de facturación por sesión de hemodiálisis como régimen de determinación y pago del precio en un contrato calificado como contrato de suministro, en cuyo objeto se integran prestaciones de cesión y mantenimiento de equipos, y de formación del personal del Hospital en el manejo del material y equipos.
Como señala la citada Resolución, "Siendo varias las prestaciones objeto del contrato, no se advierte ningún obstáculo legal en la LCSP, para que el sistema de fijación del precio lo sea en función de una de las prestaciones, por ejemplo la del suministro, que integra todas las restantes que no por eso son gratuitas. En estos casos es preciso, como señala el recurrente, con cita de diversas resoluciones de este Tribunal, que el órgano de contratación proceda a desglosar del precio unitario máximo (referido a una parte o componente de la prestación) con indicación de los importes parciales que corresponden a cada una de esas otras prestaciones y que permita saber cómo se ha determinado el presupuesto del contrato por referencia al precio unitario máximo de cada kit o unidad a suministrar".
En el expediente que nos ocupa, los pliegos han establecido, para los números de orden 1 y 2 del lote 1, un precio unitario que incluye todo el material fungible a suministrar, necesario para la realización de las sesiones de hemodiálisis, que no incluye, ni desglose de importes parciales de dicho material, ni del resto de prestaciones complementarias o accesorias a la principal, como son la cesión de equipos o la formación, no permitiendo reflejar el valor de las prestaciones que integran el objeto del contrato y que han servido para el cálculo del precio unitario máximo.
No consta Memoria económica publicada en el Portal, ni obra en el expediente remitido por el órgano de contratación.
En atención a las anteriores consideraciones, entiende este Tribunal que no se ha determinado el precio del contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la LCSP, no permitiendo a los licitadores hacer un cálculo del precio del suministro a ofertar en consideración al conjunto de prestaciones que conforman el objeto del contrato.
En lo concerniente al sistema de facturación por sesión de hemodiálisis, estipula el artículo 300.3 de la LCSP que "Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra" y el artículo 301.1 del mismo texto legal que "El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato".
Por su parte, el artículo 198.4 de la LCSP establece que "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio".
El sistema de pago previsto por el pliego aquí impugnado implica un desfase entre el momento de entrega y recepción de los materiales a suministrar y el momento en que va a generarse la obligación del pago, que coincide con la realización de las sesiones de hemodiálisis, vulnerándose lo dispuesto en el precepto transcrito.
A mayor abundamiento, el pago del precio en este caso, no depende del "cumplimiento de todas las prestaciones a cargo del contratista que integran cada entrega singular completa", como se recoge en el voto particular de la Resolución analizada por ambas partes, sino que depende de la actividad del Hospital, a quien corresponde realizar las sesiones de hemodiálisis.
No encontrándose correctamente determinados los precios unitarios, ni el régimen de pagos que se calcula en función de las sesiones de hemodiálisis realizadas, referidos a las órdenes 1 y 2 del Lote 1, procede anular los pliegos impugnados, así como los actos del expediente relacionados con su aprobación, de conformidad con lo previsto el artículo 57.2 in fine de LCSP, siendo necesaria la retroacción de actuaciones al momento de redacción de los pliegos.