Resolución 432/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

De acuerdo con lo anterior, debe entrarse a analizar el fondo de la cuestión planteada en el presente recurso.
En concreto, si el acuerdo de exclusión del proceso de licitación de la recurrente ha sido adoptado conforme a Derecho.

Considera la recurrente que ha sido excluida indebidamente por cumplir con el requisito de estar al corriente con las obligaciones tributarias de la Administración Estatal, por cuyo incumplimiento ha sido excluida.

Para acreditarlo, tras admitir que el certificado que presentó cuando se le requirió que subsanara la documentación aportada y justificara estar al corriente de las obligaciones tributarias con la AEAT, fue emitido no a los efectos de contratar con la Administración sino, por error, a los efectos de obtener una subvención otorgada por las Administraciones Públicas, alega que se trata en cualquier caso de un error formal que en nada afecta al contenido de lo certificado, pues igualmente se declara que la mercantil está al corriente en el pago de las obligaciones tributarias, de modo que acredita el cumplimiento sustantivo de dicho requisito.

Además, aporta prueba para acreditar que siempre cumplió con dicho requisito, aportando tres certificados de fechas 22 de octubre de 2020, de 17 de noviembre de 2020 y de 23 de diciembre de 2020, todos ellos emitidos a efectos de contratar con el Sector Público, positivos y con una validez de 6 meses desde su fecha de emisión. En la medida en que el órgano de contratación ha puesto de manifiesto que la razón de no admitir el segundo certificado aportado en subsanación del primero (que se aportó por error no a los efectos de contratar con la administración sino de obtener una subvención) fue que el servicio de contratación consultó a la Agencia Tributaria y ésta le informó con fecha de 10 de diciembre de 2020 con un certificado negativo, la recurrente presenta un cuarto certificado emitido con fecha 13 de enero de 2021 a los efectos de acreditar, con carácter retroactivo, que con fecha 10 de diciembre de 2020 sí estaba al corriente del pago de sus obligaciones fiscales.

En dicho certificado se hace constar por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT que el solicitante arriba referenciado (ESSITY SPAIN, SL) "se encontraba, en fecha 10 de diciembre de 2020, al corriente de sus obligaciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del Reglamento General de actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio".

Frente a ello argumenta el órgano de contratación que recabó a la AEAT informe de estar ESSITY SPAIN, SL al corriente de las obligaciones tributarias para contratar con las Administraciones Públicas y que el certificado obtenido el 10 de diciembre de 2020 fue negativo.
Sobre el certificado aportado por la recurrente de fecha 12 de noviembre de 2020, se niega su validez al ser de fecha anterior, y respecto de los posteriores el órgano de contratación señala que no se pronuncia por no haber sido aportados en el momento procedimental oportuno.

En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables; es unánime la doctrina y jurisprudencia en declarar que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables por el contrario todos aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). En efecto, los defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada por el licitador son aquéllos que se refieren a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del cumplimiento del requisito sino la falta de acreditación de dicho requisito.

Dispone el art. 140 LCSP en su apartado 1 lo siguiente. "1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:
a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
1. Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
2. Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.
3. Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.
4. La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser --habilitada-- de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares. (_)".

Disponiendo en lo que ahora interesa en el apartado 4 que "Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato".

Pues bien, en el supuesto ahora analizado, es claro que con la documentación presentada por la recurrente debe concluirse que en todo caso concurrió un defecto de acreditación del requisito, si bien se acredita que cumplió en todo momento con la obligación de estar al corriente en el pago de las obligaciones fiscales y, en concreto, a la fecha final de presentación de ofertas. Se ha acreditado que el requisito se ha cumplido por la licitadora tanto a fecha de 10 de diciembre de 2020 -en que señala el órgano de contratación que consultó y obtuvo un certificado negativo- como antes de dicha fecha (el 22 de octubre) y después (el 23 de diciembre). Llama la atención de este Tribunal que el certificado de 10 de diciembre de 2020 en que se apoya el órgano de contratación para afirmar que ESSITY SPAIN, S.L. no estaba al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias, al señalar en su informe que resultó negativo, y que ha constituido la base de la exclusión de la recurrente, no conste en el expediente administrativo remitido. A ello debe añadirse que la recurrente no solo presenta hasta tres certificados emitidos por la AEAT que demuestran que siempre ha estado al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias, sino que incluso aporta uno más con el fin de acreditar, con carácter retroactivo, que lo estaba en la fecha cuestionada por el órgano de contratación, el 10 de diciembre de 2020.

Por lo tanto, además de no constar aportado dicho informe negativo, de existir dicho informe hay que concluir que fue erróneo, pues la propia AEAT habría emitido un certificado posterior declarando que en dicha fecha -10 de diciembre de 2020- ESSITY SPAIN, S.L. sí estaba al corriente en el pago con sus obligaciones tributarias ante la AEAT.

Por último, señalar que el certificado aportado lo fuera a los efectos de obtener una subvención y no a los efectos de contratar con la Administración carece de los efectos invalidantes que el órgano de contratación atribuye al error cometido. Con independencia de dicho error, es claro que se certifica que la licitadora está al corriente en el pago de las obligaciones tributarias con la AEAT, y el contenido de dicha certificación no puede considerarse invalidado por un error de tipo formal, no sustantivo; como lo es la constancia de otro motivo, y no el de contratar con la Administración, cuando se constata la razón por la que se pidió y emitió el certificado.

Por todo ello es claro que no se ha acreditado el incumplimiento por cuya virtud ha sido adoptado el acuerdo de exclusión (no estar al corriente la licitadora en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales con la AEAT). Más al contrario, el órgano de contratación fundamenta dicho incumplimiento en un certificado negativo del que no se tiene constancia, al no haberse incorporado al expediente remitido y que, en todo caso, no cabe duda que fue erróneo, al certificar la AEAT posteriormente con carácter retroactivo y en referencia a la fecha cuestionada, que sí estaba al corriente la licitadora recurrente en el pago de sus obligaciones tributarias.

Si a ello se añade que la recurrente presenta hasta cuatro certificados emitidos por la AEAT de cuya lectura no cabe duda de que ha cumplido con el requisito de estar al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales en todo momento, debe concluirse que el acuerdo por el que se excluyó a ESSITY SPAIN, S.L. del procedimiento de licitación no fue ajustado a Derecho, debiendo ser anulado con retroacción del procedimiento a los efectos de que, teniendo por acreditado el cumplimiento del requisito cuestionado (estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias con la AEAT) se dicte el acuerdo de adjudicación que proceda.