Resolución 432/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En primer lugar, respecto de la infracción del artículo 22 del TRLCSP (referido a la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación), el recurrente la basa en la falta de competencia para dictar la Resolución de 12 de noviembre de 2009 del Director- Gerente de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se incluyen determinados medicamentos en la dispensación hospitalaria, que acarrea su nulidad de pleno derecho, al considerar que dicha competencia corresponde a los órganos correspondientes del Estado.

En este sentido cita y aporta diversas resoluciones judiciales que en el caso de disposiciones, que el recurrente considera similares, dictadas en el ámbito de otras Comunidades Autónomas, han declarado, en primer lugar, el carácter reglamentario de la disposición y en segundo lugar, su nulidad de pleno de derecho por falta de competencia del órgano que la dicta. Además, la Resolución de 12 de noviembre de 2009 indicada, tiene especial incidencia en el objeto del contrato, ya que por medio de él se trata de autorizar el suministro de determinados medicamentos que se encuadran, -merced a la controvertida Resolución de 12 de noviembre de 2009-, en la categoría de dispensación hospitalaria, y por tanto son susceptibles de integrar el objeto del contrato, ya que de otro modo su dispensación, - según la exposición del recurrente-, debería efectuarse necesariamente por medio de Oficinas de Farmacia, de conformidad con la normativa sectorial contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Es decir, el motivo de impugnación (infracción del artículo 22 del TRLCSP), descansa en la previa consideración de la nulidad de pleno derecho de una disposición calificada como reglamentaria por el propio recurrente: la Resolución de 12 de noviembre de 2009 del Director- Gerente de la Agencia Valenciana de salud.

Se trata de una especie de recurso indirecto contra el citado Reglamento, para lo que naturalmente este Tribunal carece de competencias para pronunciarse, no solo por encontrarse fuera del objeto del recurso especial, sino porque siendo un órgano administrativo su actuación se encuentra sometida al principio de inderogabilidad singular de las disposiciones reglamentarias, establecido actualmente en el artículo 37.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: "1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general."

Abundando en este sentido, en la medida en que la Resolución administrativa, a la que se le atribuye por el recurrente rango reglamentario, no está derogada, no puede ser desconocida o inaplicada por el órgano de contratación, pero tampoco por este Tribunal, el cual además, carece de las potestades propias de los órganos de la Jurisdicción contencioso- administrativa contenidas en el artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo artículo 26 dispone: "1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior."

En consecuencia, dado que no se solicita como pretensión autónoma del recurso la declaración de nulidad de la resolución de 12 de noviembre de 2009, no hace falta inadmitir el recurso en este punto, si bien que por las razones expuestas procede simplemente desestimar este motivo de impugnación.