Resolución 43/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La recurrente impugna la resolución de adjudicación del contrato de referencia del Lote 7 en las posiciones 37, 60 y 70.

En primer lugar, respecto a la primera de las posiciones, en el escrito de recurso se señala lo siguiente: "En el caso del Lote 7 Posición 37 Material 39111 consideramos que el modelo presentado por la empresa adjudicataria (Tutopatch) no cumple los requisitos técnicos por las siguientes razones: - No cuenta con una referencia que tenga la medida concreta de 12 mm. de diámetro y 1 mm. de diámetro. Según los datos del fabricante del producto presentado, el diámetro es de 14 mm y el grosor es de 0,5 mm.

- En el pliego técnico solicitan que el material de fabricación tenga origen porcino mientras que el Tutopatch tiene un origen bovino (Membrana de pericardio bovino).

- Tampoco el Tutopatch es un producto que se degrade y sea absorbido por el cuerpo humano como así se establece en el pliego técnico.

- Por otro lado, en el Tutopatch no pueden entrar los fibroblastos (las células que forman la cicatriz), por tanto, no hay control en la formación de la misma, mientras que OLOGEN al ser una matriz porosa, permite que esas células crezcan en su interior, ayudando a la curación, evitando la cicatrización".


Frente a ello, el órgano de contratación en su informe al recurso señala lo siguiente: "El argumento esgrimido es que el modelo adjudicado no cumple con algunos de los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, en concreto con la medida solicitada y con el origen animal de la membrana.

Ante esto, hay que decir que, aunque el material adjudicado cumple con los requisitos necesarios para su utilización en el Servicio de Oftalmología, e incluso resulta más eficaz en la implantación de prótesis oculares, no es menos cierto que, como alega el recurrente, se separa de la denominación y el requisito técnico exigido en el PPT.

En todo caso, se trata de un problema interno de nuestra organización que, tal vez, debería proceder a la codificación de dos materiales distintos según su origen y medida y así poder ser licitados ambos. Por consiguiente, este Órgano de Contratación no puede negar la evidencia y la pretensión estaría justificada, y procederse a una rectificación en las puntuaciones otorgadas, en el sentido de que habría que excluir la oferta de la empresa Bestmedic, la adjudicada, por resultar irregular o no ajustada a los requerimientos técnicos descritos".

Frente a las alegaciones del órgano de contratación que vienen a constituir un reconocimiento o allanamiento frente al motivo analizado, la empresa adjudicataria en su escrito de alegaciones opone lo siguiente: "Respecto al tema de las medidas, entendemos que son aproximadas. Nuestro producto TUTOPATCH, tiene la medida de 14 mm de diámetro, por ser algo mayor, entendemos que no supone limitación alguna, ya que generalmente se procede a recorte para su adaptación a las necesidades individuales de cada paciente. En cuanto al grosor, el que tenga sólo 0,5 mm, es una ventaja, ya que supone menos obstáculos para el movimiento del globo ocular.

Respecto al producto: Es un material de origen biológico, procesado con método TUTOPLAST con muchísimos años de experiencia en cuanto a seguridad e histointegración, y el comportamiento de la membrana, al no ser crosslinking, es similar en ambos casos.

Dicho lo cual, entendemos que nuestro producto TUTOPATCH de referencia 68359 adjudicado por el SERVICIO ARAGONES DE SALUD SECTOR III en el Procedimiento Abierto N CA/Z310/1119002530/19/PA (2020-0-006) en su Lote 7 Posición 37, Código de Artículo 39111, cumple en esencia con la filosofía y características del ítem solicitado".

Así, ante el reconocimiento del error admitido por el órgano de contratación, procede traer a colación el Acuerdo 71/2018, de 9 de agosto, de este Tribunal administrativo en el que se cita la Resolución 160/2018, de 1 de junio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía para analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación, dado que implican un reconocimiento de la pretensión de la recurrente, de acuerdo con el siguiente detalle: "El efecto de dicho reconocimiento no está expresamente previsto en la normativa reguladora del recurso especial en materia de contratación, que se remite en lo no previsto en ella a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que en la citada ley tampoco se regule este reconocimiento de la Administración a las pretensiones de la recurrente, pues dicho reconocimiento solo puede concurrir en aquellos supuestos en que la Administración es parte en un procedimiento cuya resolución corresponde a otra instancia distinta.

Lo más similar lo encontramos en el proceso contencioso-administrativo, en cuya regulación el reconocimiento de las pretensiones de la recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso, salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa)".


De manera que en el presente motivo el citado órgano se aviene a lo interesado por la recurrente; es decir, está allanándose a las pretensiones de ésta y al no existir una regulación de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico administrativo ni contractual, debe acudirse al artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como criterio interpretativo, conforme al cual: "producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho".

Ello obliga a este Tribunal a valorar el fondo de los motivos aducidos en el escrito de recurso y a examinar que tal allanamiento no constituya infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, tal y como razonamos en nuestro Acuerdo 14/2020, de 7 de febrero.

Por ello hay que partir del Anexo I del PPT que, en cuanto a la partida en cuestión, exige las siguientes características técnicas:

Lote Código Descripción

COLAGENO ULTRAPURO, REGENERADOR DE TEJIDO EN CIRUGIA OFTALMICA. DE 12 MM DE DIAMETRO Y 1 MM DE ALTURA. ORIGEN: PORCINO. ADAPTABLE Y 7 39111 ABSORBIBLE EN 6 MESES APROX. ESTERIL.

Así y dado que con la exposición de las posiciones de las partes ha quedado constatado el incumplimiento de las características técnicas cuestionadas por la recurrente, exigidas por el Anexo I del PPT por parte de los productos ofertados por la adjudicataria de la posición y material objeto de impugnación, siendo que son unos requisitos indisponibles y de carácter obligatorio, procedía su exclusión, por lo que el allanamiento del órgano de contratación no resulta contrario a los intereses públicos, y este Tribunal no puede oponer nada respecto al mismo. Por ello, procede estimar el presente motivo, anular la adjudicación y retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la apertura del sobre "Tres" que contiene los criterios sujetos a evaluación posterior, a fin de que por la Mesa de contratación se proceda a la exclusión de "BESTMEDIC, S.L." de la licitación, con continuación, en su caso, del procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de conservar aquellas partes del mismo, así como los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.


También se impugna la adjudicación de la posición 60, material 13342, del Lote 7, con la siguiente argumentación: "(_) la mesa de contratación, como se recoge en su acta publicada el 21 de febrero de 2020, valora con 49 puntos el perfluoro presentado por la adjudicataria Medical Mix, S.L., por ser de calidad excelente y por tener un nivel de seguridad altísimo corroborado por estudios de radiotoxicidad realizados en el IOBA de Valladolid.

Por otra parte, en dicha acta, la mesa de contratación declara, que el perfluoro presentado por Equipamientos Sanitarios S.A. tiene una calidad aceptable, pero que ofrece menor fiabilidad al no estar avalado el producto por estudios específicos de radiotoxicidad. Debido a esto último, se entiende que no se ha valorado la documentación técnica sobre el perfluoro presentada por Equipamientos Sanitarios, S.A

En dicha documentación se incluyó, entre otra, un escrito emitido por el IOBA en el que se certifica la no citotoxicidad de los perfluoros ofertados en el mencionado expediente. (Se adjunta copia del documento técnico aportado denominado "Información seguridad perfluoros" en el que se incluye una copia del certificado del IOBA).

Consiguientemente, considero que se debe valorar con 49 puntos la documentación técnica del perfluoro aportada por Equipamientos Sanitarios S.A. al dejar claro su altísimo nivel de seguridad ratificado por el certificado de IOBA de Valladolid".

A esta cuestión responde el órgano de contratación en su informe de la siguiente manera: "El argumento esgrimido por la recurrente es que se ha penalizado su oferta debido a que no justificaba tener el nivel de seguridad máximo en cuanto a radiotoxicidad, decisivo en este producto, con el aval de los estudios realizados por el Instituto Universitario de Oftalmología Aplicada (IOBA) de Valladolid, organismo cuyos informes son muy relevantes y de referencia sobre el particular.

Revisando la documentación aportada por la recurrente se advierte que, en efecto, aportaba una certificación del IOBA al respecto, que pasó inadvertida al Servicio de Oftalmología.

El segundo clasificado, Oftaltech Solutions, no aporta ninguna certificación. Tampoco se constata su existencia en la documentación aportada por los clasificados en 4 , 5 y 6 lugar, Alean Healthcare S.A., Crivel S.A. y Optimum Vision Care.

En consecuencia, y aceptando que el criterio diferenciador para la valoración del producto es la aportación de un estudio favorable emitido por el organismo IOBA, habría que recalcular de forma congruente la puntuación y otorgar 49 puntos a las dos empresas que lo poseen: Medical Mix (propuesta como adjudicataria) y Equipamientos Sanitarios, y mantener la puntuación de 20 puntos al resto de ofertantes, que no poseen esa documentación. El adjudicatario saldría de la valoración total de todos los criterios. Así pues el Órgano de Contratación se allana a las pretensiones de la recurrente".

En el presente motivo, el órgano de contratación se allana también a la pretensión de la recurrente, por lo que procede aplicar de nuevo la doctrina invocada en el Fundamento de Derecho anterior, de manera que este Tribunal debe comprobar que el mismo no resulta contrario a los intereses públicos.

En consecuencia, procede anular la adjudicación de la posición 60, material 13342, del Lote 7 y retrotraer el procedimiento respecto a ella, al momento inmediatamente anterior a la presentación de proposiciones, debiendo convocar nueva licitación.

El último motivo del recurso tiene por objeto impugnar la exclusión de la recurrente en el Lote 7 de la Posición 70 Material 24038, cuya causa, según consta en el informe técnico, es que "se trata de un producto no autorizado por el fabricante. No se ajusta a los requerimiento técnicos mínimos".

Según la recurrente "respecto al Lote N 7 Posición 70 Material 24038, el informe de la mesa de contratación señala que Equipamientos Sanitarios S.A. no está autorizado por el fabricante. Sin embargo, habiendo sido el importador de este material durante siete años, se llegó a un acuerdo con el actual importador en el que se nos autoriza a presentar oferta a este lote y, por consiguiente, seguir con la distribución del producto en todos los clientes generados durante la etapa de importador.

Se adjunta copia del citado acuerdo alcanzado con el actual importador del producto".

Por parte del órgano de contratación, se señala en su informe que: "Se alega que la recurrente es distribuidor autorizado del único fabricante conocido por el Servicio de Oftalmología de este bien. Es cierto que en el escrito de recurso se alega la existencia de un acuerdo con el fabricante. pero éste no fue aportado en la documentación del sobre 2.

Es por ello que su oferta fue excluida del procedimiento quedando la posición no adjudicada. Entendemos que el aporte del acuerdo en la fase de adjudicación podría considerarse extemporánea, pero no tenemos argumentos jurídicos precisos para afirmar esta circunstancia".

El presente motivo se fundamenta en la existencia de un acuerdo que acreditaría que los productos de la recurrente están autorizados por el fabricante y, por tanto, no concurriría la causa de exclusión, pero lo cierto es que pese a que se señala que se acompaña con el escrito de recurso el documento que acredita tal aseveración, lo cierto es que no se ha aportado, por lo que ante la falta de prueba de la misma, no cabe sino desestimar el presente motivo sin necesidad de mayor análisis, sin perjuicio de señalar que los principios de igualdad de trato y de transparencia, impiden que por la Mesa o el órgano de contratación se pueda obviar, como pretende la recurrente, la existencia del plazo para la presentación de ofertas.

Procede, por tanto, el rechazo de este motivo de recurso.