Resolución 43/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Como primer motivo de impugnación alega la recurrente la "No aportación del compromiso de adscripción de medios personales y materiales. Vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Este motivo de impugnación parte del hecho de que exigiéndose en los pliegos la adscripción de determinados medios personales y materiales a la ejecución del contrato era obligado para los licitadores aportar el compromiso de adscripción de medios contenido en el anexo V del PCAP. En este sentido Varian presentó dicho compromiso pero referido solo a uno de los medios personales solicitándose por ello subsanación por parte de la Mesa de contratación, actuación esta que considera la recurrente no era procedente y que lo debió hacer la Mesa fue acordar directamente su exclusión de la licitación, argumentando lo siguiente: "En el caso que nos ocupa, y volviendo al requerimiento de subsanación contenido en el acta n 1 de la mesa, se solicita a VARIAN no que subsane alguno de los extremos contenidos en el compromiso de adscripción de medios solicitado en los pliegos, sino que aporten un nuevo compromiso de adscripción de medios, que incluya además del jefe de obra, el resto de medios personales y materiales exigidos. Es decir, no se trata de subsanar, sino de aportar de (SIC) un compromiso que no se presentó juntó con el resto de la documentación de la oferta. En definitiva, se ha dado la oportunidad a la licitadora y actual adjudicataria de completar su oferta después de finalizado el plazo de presentación de las mismas. No debemos olvidar que lo único que se exige en el momento de la presentación de la oferta es que se aporte un compromiso, dejando la comprobación de la disposición efectiva de los medios comprometidos al momento previo a la adjudicación. Y la realidad es que VARIAN no se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato todos los medios exigidos en los pliegos, y por ello, no se le debió conceder una oportunidad de subsanar algo que a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas no existía. De la lectura del PCAP, efectivamente, se desprende que se establece un trámite de subsanación de la documentación; pero también que dicho trámite no es inexcusable, sino que habrá de tener lugar, como es lógico, cuando se adviertan en la documentación del licitador seleccionados defectos subsanables. En caso contrario, es decir, cuando los defectos advertidos no sean subsanables, procederá la exclusión del licitador. Y eso es precisamente lo que sucede en el supuesto que se examina: la empresa adjudicataria no presenta un compromiso de adscripción de medios personales y materiales tan amplio como lo exigido en el PCAP, pero para que pudiese ser subsanable dicho compromiso debía existir y ser plenamente eficaz en la fecha en la que VARIAN presentó la documentación, lo que ha quedado demostrado que no ocurrió. Es más, se aprecia incluso una nota de intencionalidad en comprometerse únicamente a adscribir el Jefe de Obra a la ejecución del contrato, pues según el requerimiento de subsanación la adjudicataria sólo menciona el Jefe de Obra, no existiendo ningún compromiso en cuanto al responsable de suministro, ni los medios materiales consistentes en la disposición de una póliza de seguro. (_), los defectos advertidos en el compromiso de adscripción de medios presentado por la adjudicataria (que solo se compromete a adscribir el jefe de obra) no eran susceptibles de subsanación, por lo que la mesa debió acordar su exclusión de la licitación, pues la única forma de acreditar la existencia del compromiso era habiéndolo aportado en el momento de licitar, no pudiendo la mesa ni el órgano de contratación, aceptar un compromiso formulado de forma extemporánea. El compromiso de adscripción de medios personales o materiales representa una verdadera obligación contraída, que requiere, para que pueda producir todos sus efectos en fase de ejecución, una declaración expresa (el compromiso) por parte del licitador. Sin dicho compromiso, la situación del licitador afectado por esa omisión es equiparable a cualquier otro que hubiese presentado una oferta que incumple las condiciones de la licitación. Y sobre todo, como ocurre en el presente caso, cuando la omisión, por lo menos en apariencia, es indiciariamente intencionada, pues no se trata de la omisión de todo y cualquier compromiso de adscripción de medios, sino más bien la adjudicataria sólo se compromete a adscribir una parte de los medios. Tal como se establece en el punto 17 del PCAP, en el que se relaciona la documentación a incluir en cada uno de los sobres, en lo que atañe al sobre 1 se indica: - Otra documentación a incluir en el Sobre 1: Anexos IV y Vl, en su caso. Y en particular el Compromiso de adscripción de medios: Para que la empresa licitadora pueda ser admitida a licitación, es imprescindible que aporte una declaración responsable en que se comprometa a adscribir a la ejecución del contrato los medios técnicos y materiales, con los perfiles, especificaciones y en los términos establecidos en el Anexo V de este pliego. Es decir, el compromiso era condición obligatoria de admisión de las empresas, y VARIAN no lo presentó en los términos exigidos en los pliegos, por lo que, al no existir el compromiso, no se podía haber concedido un trámite de subsanación, y la empresa debió ser excluida de la licitación".

Por su parte el órgano de contratación manifiesta en su informe que "(_) en contra de lo señalado por el recurrente la empresa VARIAN sí presentó compromiso de adscripción de medios, si bien el mismo estaba incompleto al no referirse a todos y cada uno de los medios señalados anteriormente. Por ello la mesa de contratación acordó requerir al licitador la subsanación del mismo, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 6.4 del PCAP". A continuación alude a la numerosa doctrina y jurisprudencia existentes favorables a la posibilidad de la subsanación de la documentación administrativa.

En el mismo sentido se pronuncia Varian en sus alegaciones al recurso, manifestando que: "lo cierto es que mi representada sí cumplió con la obligación señalada en el PCAP de aportar un compromiso de adscripción de medios a la oferta. No se trata, en consecuencia, de aportar un nuevo compromiso de adscripción en ningún caso, sino que, tal y como el órgano de contratación entendió, nos encontramos ante un caso de subsanación de los previstos en el artículo 6.4 del PCAP, (_). (_) la mesa de contratación actuó con arreglo a Derecho al otorgar un trámite de subsanación en la aportación de un compromiso de adscripción de medios defectuoso, que no se ajustaba al modelo contenido en el Anexo V del PCAP, pero que en todo caso sí se presentó en plazo junto con la oferta ante el órgano de contratación, y que adolecía de determinadas omisiones subsanables que, en efecto, fueron posteriormente subsanadas por parte de mi representada, en tiempo y forma y de acuerdo con lo acordado por la mesa de contratación. (_). Es por todo lo anterior no puede acogerse la alegación vertida de contrario. Procede la desestimación del recurso interpuesto por ELEKTA".

Pues bien planteada así la cuestión, cabe empezar señalando, de manera previa, y como ya es sabido, que los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero, de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

Dicho esto, procede analizar, si fue o no correcta la actuación de la Mesa de contratación confiriendo trámite de subsanación. Para ello, debe tenerse en cuenta que el anexo V del PCAP exige, para el lote 1, respecto del compromiso de adscripción de medios, lo siguiente: "LOTE 1: 4 ACELERADORES LINEALES DE ELECTRONES Todos los licitadores, nacionales y extranjeros, además de acreditar su solvencia, deberán acreditar el compromiso de adscripción de los siguientes medios, a efectos de la admisión en el procedimiento de adjudicación del contrato. D/D , con DNI n , en nombre propio o en representación de la empresa, adquiere los siguientes compromisos de adscripción de medios para la ejecución del contrato: 1.- Compromiso de adscripción de medios personales: - Adscribir durante todo el proceso desde la firma del contrato, periodo de entrega, recepción favorable y puesta en funcionamiento de los equipos a una persona (Responsable del suministro) que ostente experiencia en la puesta en marcha de los equipos in situ. Se le requiere experiencia de al menos 3 años en la puesta en marcha y adaptación de instalaciones para estos equipos y titulación técnica. - Adscribir durante toda la obra de adaptación del búnker hasta la puesta de funcionamiento del ALE a una persona responsable (Jefe de Obra) que ostente la titulación académica de arquitecto, ingeniero, aparejador, arquitecto técnico, ingeniero de la edificación, graduado en edificación o ingeniero técnico industrial. Este coordinador actuará conjuntamente de manera consensuada con el personal acreditado encargado del mantenimiento de los Hospitales. Se le requiere una experiencia de 5 años en la ejecución de obras edificatorias y adaptación de instalaciones. 2.- Compromiso de adscripción de medios materiales: - La empresa propuesta como deberá aportar los documentos acreditativos de haber suscrito una póliza de seguro de responsabilidad civil, que cubra los daños corporales o materiales causados a terceros, por accidente o negligencia, con el fin de hacer frente a las responsabilidades derivadas de accidentes, daños o perjuicios ocasionados por las instalaciones, equipos o los trabajos que se realicen en los mismos. El importe asegurado será como mínimo de 6.000.000 E. Estos medios personales y materiales formaran parte de la propuesta presentada por los licitadores y, por lo tanto, del contrato que se firme con el adjudicatario. Por este motivo, deberán ser mantenidos por la empresa adjudicataria durante todo el tiempo de realización de este suministro. Cualquier variación respecto a ellos deberá ser comunicada a esta Administración. Su incumplimiento podrá ser causa de Resolución del contrato (artículo 223.f) del TRLCSP) y/o Imposición de penalidades según ANEXO I(artículo 212.1 del TRLCSP)".

Queda pues claro que la las empresas licitadoras para poder ser admitidas debían acompañar a sus proposiciones el compromiso de adscripción de medios contenido en el citado anexo V del PCAP Según consta en el acta de la primera sesión de la Mesa de contratación, de 24 de abril de 2018, de apertura y análisis de la documentación contenida en el sobre 1, en relación con Varian, se advierte la siguiente deficiencia: "debe presentar el Compromiso de Adscripción de Medios conforme a lo que se establece en el Anexo V que acompaña al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en cuanto que solo menciona compromiso de adscripción de Jefe de Obra". Subsanación que es atendida por la recurrente aportando el anexo V del PCAP, para el lote 1, en su integridad.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, y de los órganos encargados de la resolución de recursos especiales en materia de contratación, considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2004) siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación. Igualmente, el Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de 6 de julio de 2004) y los tribunales de recursos contractuales se han pronunciado en varias ocasiones sobre el carácter subsanable de los defectos y omisiones de la documentación general acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que los licitadores tienen que aportar en los procedimientos de contratación, de acuerdo con el artículo 146 del TRLSCP, consolidando una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en dicha documentación pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible.

Así, los defectos u omisiones que afectan a la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos del artículo 146.1 del TRLCSP, según la tradicional concepción de los mismos, son esencialmente subsanables. En este sentido el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, de 6 de julio de 2004, dictada en casación para unificación de doctrina manifiesta que, una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libre concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos. Por otro lado, debe tenerse también en cuenta el principio de proporcionalidad asentado por la jurisprudencia comunitaria -Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08)- y elevado a rango de principio de la contratación en el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE, que exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

En esta misma línea el Acuerdo n 36/2017, de 21 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Público de Aragón manifiesta que "la subsanación es una institución básica del procedimiento de licitación pública, que actúa como garantía del licitador en cuanto le permite reparar o remediar aquellas omisiones que le impidan o dificulten continuar en el procedimiento licitatorio. Pero tiene siempre, como fin último, garantizar el máximo de concurrencia, para obtener la mejor oferta económica de cara a la adjudicación y ejecución del contrato. Es pues, una institución que, además de otros principios, tiende a la garantía de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados al contrato, como se declara en el artículo 1 del TRLCSP".

También se recuerda en este Acuerdo, con cita de otros tribunales, y como ya se ha señalado, que "el Pliego de Cláusulas Particulares es la Ley que rige la contratación entre las partes y al Pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad". Y, como también se ha apuntado, es una exigencia del pliego la necesidad de aportar el compromiso de adscripción de medios que figura en el anexo V, que, por ello, como continúa diciendo el referido Acuerdo 36/2017, de 21 de marzo, "tiene un carácter vinculante e indisponible. Todos los licitadores aceptaron y asumieron como norma de obligado cumplimiento, derivada de la presentación de la documentación y declaración responsable en la forma y condiciones establecidas en el PCP, la exclusión de las proposiciones de aquellos que incumpliesen las reglas de carácter obligatorio" siendo cierto que la oferta de Varian, sea de forma voluntaria o por omisión, no asumió el compromiso, ab initio, de adscripción de todos los medios personales y materiales exigidos en el PCAP. Es precisamente esta última circunstancia, la que nos lleva a considerar el criterio mantenido por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo al que venimos aludiendo, en el que en un caso con semejanzas al aquí analizado indicaba "El incumplimiento de esta exigencia del PCP no puede ser objeto de convalidación vía subsanación o aclaración de la proposición. (_). La "subsanación" no puede ser utilizada como cauce del procedimiento para modificar y posicionar al licitador en una situación de facto distinta de la pretendida por la propia subsanación, Y solo será posible si cumple las exigencias del artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, sin que sea posible modificar elementos de la oferta (Acuerdo 77/2014). Asimismo, es doctrina consolidada (por todos Acuerdos 52/2012 y 43/2013), que las proposiciones que no respeten los requisitos exigidos por los pliegos -en especial la relativa a respetar el modelo establecido en los pliegos sin introducir en él variaciones sustanciales- deberán ser rechazadas por la Mesa en resolución motivada, según dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando señala: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición". Además, el artículo 67 del RGLCAP, determina en su apartado 2 h) que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán contener "los documentos a presentar por los licitadores, así como la forma y contenido de las proposiciones". Forma y contenido son determinaciones de obligado cumplimiento para todos los licitadores. Pues bien, conforme a la doctrina expuesta, puede afirmarse que no se trata, como erróneamente interpreta el órgano de contratación, de una simple irregularidad formal que pueda ser objeto de posterior subsanación. La declaración responsable que presenta la empresa (_) incumple una exigencia formal esencial. Y ese incumplimiento, aun por error, no puede ser objeto de subsanación, de forma indebida (_), pues se quiebra de forma notoria el principio de igualdad de trato. (_). La declaración responsable, debe cumplir, material y formalmente, con lo exigido en los Pliegos y en las normas legales y reglamentarias que le sean de aplicación sin que pueda ser aceptada su declaración si no se adapta a las exigencias de la misma. No nos encontramos aquí ante un supuesto de dudas -o mero defecto formal- sobre el contenido de la oferta, sino ante un incumplimiento de una de las exigencias del pliego, cuya ignorancia no puede carecer de consecuencias jurídicas. La actuación de la mesa, en este punto, resulta ilegal, pues el incumplimiento de las exigencias del pliego en modo alguno puede subsanarse o aclararse, y supone una modificación indebida de la proposición presentada (_)".

Debe recordarse que el propio modelo incorporado al anexo 5 indica que "Estos medios personales y materiales formarán parte de la propuesta presentada por los licitadores y, por lo tanto, del contrato que se firme con el adjudicatario".

En definitiva, no parece que en el presente caso estemos ante meros defectos u omisiones formales susceptibles en todo caso de subsanación, sino que la adjudicataria presentó un compromiso de adscripción de medios alterando el modelo incorporado al efecto en el anexo V del PCAP, de manera que se elimina parte de su contenido y con ello se altera el sentido mismo del compromiso, con lo que podemos concluir, coincidiendo con dicho acuerdo que: "Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y la pretensión de la recurrente, de manera que se deben retrotraer las actuaciones", con exclusión de la empresa Varian, y proceder a una nueva adjudicación.