Resolución 43/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, este se concreta en determinar si la oferta de Allergan, S.A. debió ser admitida a la licitación de los lotes nº 2, 4 y 5, por considerar que el producto ofertado cumple las prescripciones técnicas exigidas.

Como es sabido, los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863)), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La regulación legal del PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación y que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Sentado lo anterior, debe considerarse si el producto ofertado incumple las exigencias requeridas en el PPT sin olvidar que tal incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos.

La exclusión del recurrente no se fundamenta en el incumplimiento de las condiciones requeridas sino en una recomendación realizada por el Grupo Técnico de Evaluación recogida en su informe de 13 de diciembre de 2016, según criterios de oportunidad en materia de prevención de la salud que constan en el expediente fundamentados en una información elaborada por la Agencia Nacional de Seguridad del Medicamento y de Productos y un informe de SECPRE.

La recurrente sostiene que la exclusión de su oferta es arbitraria e infundada máxime porque en la citada recomendación se advierte expresamente de la salvedad "Todo ello sin perjuicio de lo que aclare el conocimiento científico".

Considera que la exclusión de su oferta atenta flagrantemente contra los más elementales principios en materia de contratación pública contenidos en el artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y en su artículo 139; y en el artículo 42 de Directiva Comunitaria 2014/24/UE.

Solicita la nulidad de la resolución de exclusión y retroacción de las actuaciones al momento en que fue dictada para realizar una nueva valoración que se adecúe a las prescripciones técnicas y argumenta en su derecho, entre otras, la Resolución 266/2016, de este Tribunal aportando documentación científica de Agencias sanitarias, y Sociedades Científicas Internacionales en materia de Medicamentos que evidencian la idoneidad del producto ofertado.

El principio de prudencia invocado por el órgano de contratación para aplicar la exclusión de la recurrente, está recogido en la Ley General de Salud Pública y es orientador de las actuaciones de las Administraciones Públicas y los sujetos privados en materia de salud. Evidentemente dicho principio también opera en el ámbito de la contratación pública y puede informar la elaboración de los pliegos.

Pero en este campo la aptitud para contratar supone cumplir los requisitos de capacidad, solvencia y no estar incurso en prohibición de contratar. La introducción de un motivo no previsto en el TRLCSP, aleatorio y discrecional, para impedir ser contratista, sería tanto como introducir una prohibición para contratar no regulada y por ende contraria a los principios del TRLCSP. No podemos olvidar que el mismo Comité técnico que recomienda el no uso del producto de Allergan, previamente ha concluido que cumple las prescripciones técnicas prevista en el PPT. La aplicación de dicho principio determina la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran los indicios de afectación grave de la salud. Ninguna de esas actuaciones se consiguen con la exclusión de una concreta licitación de contrato, pues la cesación, prohibición o limitación ha de tener carácter general y de ser así efectivamente impediría participar en todo procedimiento de contratación pública.

El artículo 19 de la Ley General de Salud Pública relativo a la prevención de problemas de salud, tiene por objeto reducir la incidencia y prevalencia de ciertas enfermedades, lesiones y discapacidades en la población y atenuar o eliminar en la medida de lo posible sus consecuencias negativas mediante políticas acordes con los objetivos de dicha Ley. Es decir, la propia Ley establece que las Administraciones públicas pueden dirigir acciones y políticas preventivas sobre las determinantes de la salud, desarrollar programas de prevención, etc. que han de tener carácter de política de salud. Conviene recordar que la Agencia Española del Medicamento y productos sanitarios tiene competencia para la autorización o el cese de la comercialización de los productos sanitarios.

El Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse ante un supuesto similar en la Resolución 266/2016: "El Tribunal ha de resolver el recurso en términos jurídicos (en este caso de adecuación de lo ofertado a lo requerido en el PPT como condición técnica) y no en términos éticos, ni tampoco puede discutir, juzgar o hacer consideraciones sobre cuestiones de la especialidad médica. Es decir, el pronunciamiento favorable a la inclusión en este procedimiento concreto de contratación del expansor anatómico con texturado BIOCELL no significa un enjuiciamiento técnico sobre el mismo, ni sobre la adecuación de su implante ni sobre la conveniencia de rechazarlo, el cual corresponde al ámbito de la medicina, siendo por tanto una cuestión que excede las competencias del Tribunal.

En consecuencia, resultando las exigencias impuestas ahora por el órgano de contratación novedosas y que van más allá de las prescripciones de los pliegos el recurso debe estimarse por este motivo. Todo ello sin perjuicio, de que si el órgano de contratación lo considera conveniente y concurren las causas legalmente previstas, de interés público, pueda desistir del procedimiento, renunciar al contrato o finalizar el expediente de cualquier otra manera."