Resolución 430/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El debate ha de quedar centrado únicamente en la documentación relativa a las personas trabajadoras con discapacidad/declaración de excepcionalidad de conformidad con la cláusula 7.4.1.- 8) PCAP. Pues bien esta cláusula establece: "8) En el supuesto de que la persona licitadora se encuentre obligada al cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad y haya optado por el cumplimiento de medidas alternativas legalmente previstas, se presentará la declaración de excepcionalidad y una declaración de la persona licitadora con las concretas medidas a tal efecto aplicadas".

Por otro lado el apartado 6.2.1. del PCAP, relativo a los requisitos que debe cumplir la documentación a aportar por los licitadores, dispone: "Los documentos que acrediten su capacidad y solvencia, deberán ser originales, copias legalizadas notarialmente o copias compulsadas. Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora".

En el acta de la sesión de la mesa celebrada el 21 de febrero de 2020, se acuerda requerir a las empresas licitadoras de los distintos lotes concediéndoles un plazo de 3 días hábiles, para que aporten determinada documentación. En particular, se acuerda requerir a MEDTRONIC: "3.- PERSONAS TRABAJADORAS CON DISCAPACIDAD/DECLARACIÓN EXCEPCIONALIDAD. 7.4.1.- 8) PCAP. "Certificado de la empresa en el que conste tanto el número global de personas trabajadoras de plantilla como el número particular de personas trabajadoras con discapacidad en la misma o, en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración de la persona licitadora con las concretas medidas a tal efecto aplicadas. En el supuesto de no tener obligación de contratar personas con discapacidad, las personas licitadoras deberán aportar un certificado de la empresa en el que conste el número global de personas trabajadoras en plantilla y, en caso de tener contratadas personas trabajadoras discapacitadas, su número y porcentaje respecto a ésta. La empresa podrá aportar acreditación fehaciente tener en la plantilla de sus centros de trabajo radicados en Andalucía un número no inferior al 2 por 100 de personas trabajadoras con discapacidad, por tener un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100, para el caso de que las proposiciones presentadas igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación se le otorgue preferencia en la adjudicación de los contratos.".

En el encabezamiento que precede a los requerimientos de cada empresa en los distintos lotes (página 2 del acta), se indica: "_.Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora."

En el requerimiento de subsanación de documentación previa a la adjudicación de 30 de enero de 2020, remitido a la ahora recurrente se advierte: "_En base a lo expuesto, venimos a requerirla para la presentación de la documentación señalada, dentro de los plazos establecidos, en el Registro de la Plataforma de Logística Sanitaria de Almería, ubicada en el Edificio de Administración y Dirección del Hospital Universitario Torrecárdenas, en horario de 9,00 a 14,00 HORAS. La documentación que se presente deberá ir acompañada de un documento, al que se dará registro de entrada, que contenga los datos de identificación del interesado y su firma, el órgano administrativo al que se envía, la identificación del Expediente Administrativo al que se aporta y una relación del contenido de la documentación que se acompaña. Podrá remitir la documentación por correo electrónico exclusivamente para documentación original firmada digitalmente, dentro del mismo plazo señalado y en el horario establecido.".

Pues bien alega el órgano de contratación que reunida la mesa para la calificación de la documentación presentada por correo electrónico por MEDTRONIC, se comprueba que la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 9/06/2017, por la que se estima la solicitud de declaración de excepcionalidad, ha sido enviada por email y no está firmada digitalmente, motivo por el que se considera que no se ha cumplido correctamente el requerimiento subsanación y se acuerda su exclusión. Y que la mesa consideró, frente a lo que se alega en el recurso, que el Documento 6 aportado es uno de los documentos exigidos en el pliego, al tratarse de la declaración de excepcionalidad, por lo que al no contener una firma digital que permitiese la verificación de su autenticidad, conforme al apartado 6.4.1 del PCAP debió presentarse una copia legalizada notarialmente o copia compulsada.

Añade que dicha documentación que se requiere en trámite de subsanación no es una documentación nueva que no estuviese incluida en el requerimiento inicial enviado el 30 de enero de 2020, como sostiene la empresa, ya que se encuentra incluida en el apartado 7.4.1. del PCAP, concretamente en el subapartado 8), motivo por el que fue objeto de requerimiento de subsanación.

Bajo este marco normativo, añade el informe, el licitador tenía la obligación de aportar el documento de la declaración de excepcionalidad de forma correcta para proceder a su admisión y posterior adjudicación del lote 27. Concluye que la mesa entendió que su admisión vulneraría el principio de igualdad de trato ya que el antiformalismo que preside el procedimiento administrativo común debe aplicarse en el procedimiento de adjudicación de los contratos de forma que se respeten los principios de igualdad de trato y de eficiencia que proclama la LCSP

Vistas las alegaciones de las partes procede a continuación analizar la cuestión debatida. Pues bien, en el primer motivo del recurso, la recurrente combate que esa otra documentación que presentó, los tres documentos numerados como 5, 6 y 7 no venía exigida por el PCAP.

Hemos de comenzar señalando que el requisito previsto en el PCAP de exigir, entre otra documentación, la relativa a los trabajadores con discapacidad tiene fundamento en el artículo 71.1 d) de la LCSP, que establece como prohibición para contratar "(_) no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; (_)."

Por su parte, el artículo 42 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, establece la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, así como la posibilidad de adoptar medidas alternativas: "Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.

De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente."

Es decir, el contar con el porcentaje de discapacitados en plantilla de al menos el 2% o bien optar por la aplicación de medidas alternativas es un requisito de obligado cumplimiento, siendo así que su incumplimiento se configura como una prohibición para contratar, y cuya contravención se sanciona con la nulidad de pleno derecho del contrato (artículo 39.2.a) de la LCSP).

Partiendo de esta circunstancia, el debate versa sobre la acreditación del cumplimiento del citado requisito. De los tres documentos presentados, el determinante para la exclusión ha sido el de la declaración de excepcionalidad. La recurrente considera que el PCAP no exige la aportación de la declaración de excepcionalidad, y que lo aportó de forma voluntaria. A este respecto, la cláusula 7.4.1.-8), reproducida "ut supra" es clara y terminante: debía presentarse la declaración de excepcionalidad. En consecuencia, no puede estimarse la alegación de que el documento número 6, copia de la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se acuerda estimar la solicitud de declaración de excepcionalidad solicitada por MEDTRONIC, no resultaba exigible. Así se recogía igualmente en el requerimiento para aportar la documentación para la subsanación.

En cuanto a que esta documentación solicitada en el requerimiento de subsanación era nueva, es decir, que no se incluía en la solicitud de documentación previa a la adjudicación no puede estimarse, ya que en dicha solicitud se cita de forma expresa la cláusula 7.4 del PCAP, cuyo apartado 8 se refiere a la declaración de excepcionalidad.

En consecuencia, atendiendo al motivo del recurso, procede desestimar esta primera alegación.

Sentado lo anterior debemos analizar a continuación si esa documentación fue aportada en la forma prevista en el PCAP. A este respecto debemos recordar que la cláusula 6.2.1. establece: "Los documentos que acrediten su capacidad y solvencia, deberán ser originales, copias legalizadas notarialmente o copias compulsadas. Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora".

Y en el requerimiento para la aportación de la documentación se le indicó que la misma debía presentarse en el Registro de la Plataforma de Logística Sanitaria de Almería, pudiendo remitir la documentación por correo electrónico exclusivamente para documentación original firmada digitalmente.

Pues bien, consta en el expediente que el documento aportado, la Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal sobre solicitud de declaración de excepcionalidad y adopción de medidas alternativas para el cumplimiento de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad de 9 de junio de 2017, fue firmado de forma manuscrita por el Director General. En consecuencia no procedía su presentación por correo electrónico, siendo necesario que lo hubiera sido de manera presencial en el registro mediante la aportación del original o de copia legalizada o compulsada.

Señala el informe que la mesa entendió que la admisión del citado documento vulneraría el principio de igualdad de trato ya que el antiformalismo que preside el procedimiento administrativo común debe aplicarse en el procedimiento de adjudicación de los contratos de forma que se respeten los principios de igualdad de trato y de eficiencia que proclama la LCSP.

Pues bien, este Tribunal considera que no cabe entender el acto de exclusión de manera aislada al resto de actos del procedimiento de licitación, de manera que una decisión que en principio pueda parecer contraria al principio antiformalista, realmente lo sea. Y ello porque junto a este principio se encuentran otros igualmente afectados, al encontrarnos ante un procedimiento de concurrencia competitiva. Entre estos principios está el de igualdad de trato de los licitadores así como la vinculación tanto de los licitadores como del órgano de contratación a los pliegos que rigen la licitación. Así lo hemos sostenido en nuestra Resolución 188/2020, de 1 de junio: "En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resoluciones 242/2017, de 13 de noviembre, 28/2018, de 2 de febrero y 251/2018, de 13 de septiembre, entre otras muchas) la necesidad de que las proposiciones de las entidades licitadoras se ajusten a las especificaciones de los pliegos, constituyendo ambos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, lex contractus o lex inter partes que vinculan no solo a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (artículo 139.1 de la LCSP), sino también a la Administración o entidad contratante autora de los mismos. El Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), afirma en su apartado 78 que "(...) si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80)".

Al respecto, la jurisprudencia comunitaria viene reiterando que el principio de igualdad de trato implica que todas las entidades licitadoras deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus proposiciones como al ser valoradas estas por la entidad adjudicadora (Sentencia del Tribunal de Justicia de la unión Europea de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica). Asimismo, este principio es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002, Universidad Bau y otros)".

Debe tenerse en cuenta que encontrándonos ante el cumplimiento de una obligación por parte de la licitadora, la aportación de la declaración de excepcionalidad, fue incumplida en el plazo inicial de 10 días, y que, previo requerimiento de subsanación, se aportó en forma indebida. En definitiva, por cuanto antecede, procede desestimar este segundo motivo.

En cuanto al tercer motivo del recurso, la falta de motivación en el acuerdo de exclusión, consideramos que no se da. Si bien el acuerdo de exclusión podría haber sido más específico, hemos de partir de las citadas cláusulas del PCAP, del requerimiento de documentación, y de que el acuerdo se basa, según consta en el acta y tal como se le indicó en la notificación del acuerdo de exclusión, en que no aportó correctamente la documentación relativa a personas trabajadoras con discapacidad/declaración excepcionalidad, de conformidad a la cláusula 7.4.1.- 8) del PCAP conforme al apartado 18 del cuadro resumen, ya que la documentación es remitida por correo electrónico sin que en la misma conste firma digital. De esta manera la entidad recurrente tuvo conocimiento del motivo de la exclusión. De hecho, en su escrito de recurso considera que dado que los otros documentos que presentó fueron firmados digitalmente, la exclusión debió ser por los únicos tres documentos no firmados, entre los que se encuentra la citada declaración de excepcionalidad. En cualquier caso, cabe añadir que no se le ha provocado indefensión, vistas las alegaciones de su recurso.

Por cuanto antecede, procede desestimar este tercer motivo.