Resolución 4/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

El recurso descansa en la alegación relativa a la falta de acreditación del cumplimiento de los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas n 3 -"Absorbencia"- y 4 - "Desprendimiento"- por Texpol (respecto de los lotes n 1 y 9) y por Tegosa (respecto del lote n 15), en cuanto que los informes técnicos no han sido emitidos por un laboratorio externo acreditado, tal y como se requiere en la petición de oferta, de conformidad con el PCAP.

En concreto, el referido pliego señala: "Criterio 3 (Absorbencia): Se darán 10 puntos a la oferta con mayor porcentaje de absorbencia (%) (*) y al resto se aplicará minoración proporcional según la fórmula: "Po=(Pc*Oe)/Ov; "Criterio 4 (Desprendimiento de partículas): Se darán 10 puntos a la oferta con menor desprendimiento de partículas (g/m2) (según documentación técnica acreditada por laboratorio externo acreditado) (*) al resto se aplicará minoración proporcional según la fórmula: "Po=(Pc*Ov)/Oe.

"(*) Se entiende laboratorio externo acreditado aquel que haya sido oficialmente reconocido por las Administraciones Públicas en al ámbito de sus respectivas competencias (Art. 117 del TRLCSP)".

Alega la recurrente que el laboratorio a través del que se han presentado los informes técnicos requeridos (Biotecnal, S.A) no está acreditado por la Enac para la realización de ensayos que determinen la absorbencia y el desprendimiento de partículas de productos tales como los ofertados; que la metodología utilizada para medir el desprendimiento de partículas, norma técnica (UNE-EN 14079), no regula ningún método de ensayo para el desprendimiento de partículas y que la metodología de referencia para medir el desprendimiento de partículas en g/m2 es la metodología EDANA NWSP 400.0.R1 (Surface Linting NW). Alega asimismo que la referencia genérica a la farmacopea europea tampoco puede considerarse una metodología generalmente reconocida y válida para medir la capacidad de absorción de los productos, existiendo metodologías más adecuadas como la norma UNE-EN 1644-2:1997 ANEXO A. Al utilizarse metodologías diferentes a las aportadas por el recurrente, los resultados son muy dispares, por lo que no pueden servir de referencia para valorar las distintas ofertas.

Por su parte, el órgano de contratación señala que la valoración de las ofertas fue objeto de un inusual, complicado y largo proceso, debido a las dificultades surgidas en la aplicación de los criterios de valoración que impugna la recurrente. En concreto señala: "La documentación presentada por las empresas durante el plazo de presentación de ofertas en relación con estos dos criterios de adjudicación o estaba incompleta, como en el caso de Gaspunt, o la propia Indas, que no había incluido el desprendimiento de partículas o expresaba los resultados de los ensayos en unidades de medida diferentes a los exigidos en el PCAP del acuerdo marco, como Dispomedis e Indas, con lo que no se podía aplicar la fórmula de valoración. Únicamente Textil Planas Oliveras (Texpol) y Tenorio Gómez, SA (Tegosa) enviaron los resultados de los ensayos ajustados a los criterios establecidos desde el inicio.

"Ante esta situación, el 13 de agosto se solicita a todas las empresas el envío de los certificados necesarios para poder valorar las ofertas en las magnitudes del PCAP, esto es, la absorción en % y el desprendimiento de partículas en gramos/m2, requiriéndolas de nuevo el 7 de septiembre, con una fecha límite del 21 del mismo mes, resultando finalmente los datos que se detallan y se recogen en el Anexo de valoración que acompaña a la resolución de adjudicación. (_).

"Es un hecho que existe una pluralidad de normas técnicas para la realización de ensayos sobre compresas y gasas y que en función de cuál se utilice pueden variar los resultados, pero el Órgano de Contratación no ha exigido una en concreto sino unos resultados certificados por un laboratorio externo, por tanto ajeno a las empresas, y que en estos tres lotes, y en todos los incluidos en el expediente, han sido dos: Biotecnal y Aitex (Asociación de Investigación de la Industria Textil).”

"Biotecnal está autorizado por la Administración Pública para realizar análisis de material sanitario bajo la certificación UNE EN ISO 9001/2015, de acuerdo con la declaración del laboratorio que aportan las empresas Texpol y Tegosa, documento que el órgano de contratación consideró suficiente (Ver página 111).

"Cierto es que Biotecnal no está acreditado por la ENAC en relación con ensayos que determinen la absorbencia y el desprendimiento de partículas de las gasas, pero tampoco lo está el laboratorio que firma los ensayos de la recurrente, Aitex. (Se adjuntan páginas 1, 33 y 34 del Anexo Técnico 12/LE025 que contiene el alcance de la acreditación en productos sanitarios no activos obtenido de la Web de la ENAC, www.enac.es) (Ver pág. 267-270). "3.- En cuanto a las metodologías utilizadas por los distintos laboratorios esta Gerencia tiene que admitir los resultados de los ensayos de los laboratorios aportados por los licitadores, salvo prueba en contra de lo que se certifica, pero lo que está claro es la contradicción en la que incurre el recurrente en el punto 5, párrafo segundo, cuando dice que "tampoco puede considerarse que la referencia a la farmacopea europea pueda considerarse una metodología reconocida y válida para medir la absorción de los productos y que existen metodologías más adecuadas como la norma UNE EN 1644-2:1997" pues, de acuerdo con el correo remitido el 28 de septiembre de 2018, mediante el que envía los certificados que sustituirán a todos los anteriores (Ver páginas 247 a 265), el referido a la capacidad de absorción se basa también en la Norma Farmacopea Europea, al igual que el de los adjudicatarios en estos 3 lotes ( Ver pág. 263), y no en la norma UNE citada que había enviado con anterioridad ( Ver pág. 153 y 155).

"La Gerencia de Asistencia Sanitaria del Bierzo ha dado todo tipo de opciones y ampliación de plazos para que las empresas pudieran aportar los ensayos de absorción y desprendimiento de partículas de los productos objeto del contrato".

Una vez expuestas las posiciones de las partes, este Tribunal advierte de que el análisis del asunto que se somete a su consideración debe quedar circunscrito a los aspectos formales de la valoración técnica, tales como normas de competencia o procedimiento, la vigilancia de que no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios (en consonancia con los artículos 1 y 123 de la LCSP -artículos 1 y 139 del TRLCSP) o que no se haya incurrido en error material. La aplicación de criterios de valoración está excluido de las facultades del Tribunal, pues este Órgano no puede sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otra, ya que ello supondría sustituir el juicio de un órgano experto competente para ello por el juicio de este Tribunal (Véanse al efecto las Resoluciones 176/2011, 251/2011 o la 51/2012, entre otras, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que adoptan la misma postura, criterio que es compartido por este Tribunal y que ha expuesto entre otras, en la Resolución 18/2013, de 8 de octubre).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 señala que la "discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando éstos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, entre otras, declara que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción iuris tantum sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto".

En este sentido, la Resolución 134/2017, de 27 de junio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, mantiene que "Tal documento considerado válido por el órgano de contratación ha de prevalecer sobre los aportados por la recurrente y ello, no solo por las razones antes señaladas respecto a estos últimos, sino también porque la apreciación de que las ofertas presentadas cumplen el PPT es una labor que compete a la Administración contratante sobre la base de la información suministrada por los licitadores a través de sus ofertas, sin que quepa acudir a documentos o fuentes de información externas o ajenas a la licitación, como ahora pretende la recurrente, para desvirtuar los datos técnicos de los equipos aportados por la adjudicataria y cuya validez ha sido admitida por los órganos correspondientes de la Administración, a los que se presume el conocimiento técnico necesario para determinar el cumplimiento de las exigencias previstas en el PPT".

Ello supone que, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos, sin perjuicio de que puedan ser objeto de análisis cuestiones como las antes apuntadas (aspectos formales de la valoración -como las normas de competencia o de procedimiento, por ejemplo-; que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios; o que se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla). Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

De acuerdo con la doctrina expuesta, este Tribunal aprecia que la valoración realizada por el órgano de contratación se ajusta a los cánones de la discrecionalidad técnica de la Administración. En el presente caso, a la luz de las argumentaciones ofrecidas no se puede concluir la existencia de actuación con base a criterios arbitrarios o discriminatorios, sino que han sido admitidos los diferentes informes presentados por los licitadores. En primer lugar porque si bien se reconoce que los ensayos aportados por las adjudicatarias no están acreditados por la Enac, tampoco lo están los presentados por la recurrente; que el laboratorio presentado por la adjudicatarias está autorizado para realizar análisis de material sanitario y que también el recurrente ha acudido a la farmacopea europea para medir la absorción de los productos en el informe presentado el 28 de septiembre de 2018, anulando los anteriores (página 247 del expediente de contratación).

De esta manera, si bien se reconoce de modo implícito por el órgano de contratación la diferencia de resultados que puede ofrecer el análisis de los diferentes productos en función del laboratorio al que se acuda, debe recordarse que los pliegos fueron aprobados sin oposición por los interesados, por lo que si la empresa recurrente no estaba conforme con alguna cláusula o con las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos, debió presentar un recurso especial en su momento oportuno. En caso contrario, al no ser impugnadas por las partes, éstas constituyen la ley del contrato, por lo que vinculan tanto al órgano de contratación como a los licitadores. En definitiva, no resulta acreditado que la actuación del órgano de contratación tenga por objeto favorecer a una empresa determinada o que se hayan utilizado parámetros diferentes a la hora de valorar las ofertas de una u otra empresa. De conformidad con lo expuesto, este Tribunal considera que procede desestimar el recurso y, en consecuencia,

RESUELVE

Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Laboratorios Indas, S.A.U. contra la adjudicación del contrato de suministro de compresas, gasas y algodón para la Gerencia de Asistencia Sanitaria de El Bierzo (lotes 1, 9 y 15).

Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento.

El órgano de contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta Resolución.

De conformidad con los artículos 59 de la LCSP y 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), contra esta Resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (artículo 10.1.k de la LJCA).