Resolución 4/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

En el supuesto concreto que nos ocupa, nos encontramos ante la licitación de un contrato de asistencia cuya adjudicación se realiza mediante procedimiento negociado sin publicidad comunitaria por razón de la cuantía, tramitación que encuentra su amparo en el artículo 73.3.d) LFCP, en cuya virtud "En los contratos cuyo valor estimado no exceda de 75.000 euros, IVA excluido. Si el valor estimado no excede de 6.000 euros, IVA excluido, los únicos trámites exigibles serán la previa reserva de crédito conforme a la legislación presupuestaria aplicable y la presentación de la correspondiente factura, salvo en los contratos inferiores a 3.000 euros, IVA excluido, en los que únicamente se exigirá la presentación de la factura"; debiéndose observar, en consecuencia, en su tramitación las disposiciones contenidas en el artículo 74 de la misma Ley Foral, que establece que: "1. En la documentación del procedimiento deberán figurar el informe sobre las necesidades que debe satisfacer el contrato elaborado por la unidad gestora, las condiciones esenciales del contrato, así como un informe jurídico y el documento que acredite la reserva de crédito conforme a la legislación presupuestaria aplicable. Además, en los contratos de obras de importe estimado superior a 300.000 euros, IVA excluido, se precisará autorización del órgano de contratación. Las condiciones esenciales incluirán todos los requisitos de carácter jurídico, económico y técnico imprescindibles para plantear una negociación con los licitadores y deberán especificar los términos de la negociación. Dichas condiciones esenciales deberán reseñar la obligación del licitador de señalar una dirección electrónica para la realización de notificaciones a través de medios telemáticos, a efectos de la reclamación en materia de contratos públicos. 2. Las invitaciones a negociar deberán enviarse simultáneamente y por escrito, señalando la fecha límite de presentación de propuestas, las necesidades que busca cubrir la Administración así como los términos de la negociación. 3. Durante la negociación se velará por que todos los licitadores reciban igual trato. En particular, no se facilitará de forma discriminatoria información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. Deberán quedar adecuadamente documentadas las invitaciones cursadas, las negociaciones desarrolladas, así como las propuestas u ofertas recibidas. 4. Finalizada la negociación, la unidad gestora elevará una propuesta de adjudicación justificada. 5. El órgano de contratación dictará la resolución de adjudicación del contrato y aprobará el gasto correspondiente, previa fiscalización por la Intervención (_)".

El Pliego de Clausulas Administrativas regulador del contrato que nos ocupa, en su cláusula vigésimo primera regula el procedimiento de valoración de ofertas, con el siguiente tenor literal: "(_) La valoración de las ofertas se realizará de acuerdo con el siguiente procedimiento: PRIMERO.- Se procederá a la apertura de las ofertas (sobres 2 y 3) de las empresas licitadoras que resulten admitidas en el procedimiento negociado por haber presentado la documentación exigida y se establecerá cual es la oferta más ventajosa. SEGUNDO.- En su caso, seguidamente se abrirá una segunda ronda de negociaciones y se notificará a la empresa o empresas que hayan obtenido una menor puntuación que la oferta más ventajosa de la primera ronda de negociaciones de esa circunstancia, al objeto de que en el plazo de tres días naturales a contar desde la notificación que se realice, puedan mejorar su oferta inicial, indicándole que si presenta alguna oferta ésta tendrá el carácter de definitiva para esa Empresa. TERCERO.- Si alguna de las empresas participantes en el procedimiento mejora en la segunda ronda de negociaciones la oferta mas ventajosa inicial, se abrirá una tercera ronda de negociaciones se notificará esta circunstancia a la empresa que inicialmente presentó la oferta más ventajosa al objeto de que en el plazo de tres días naturales a contar desde la notificación que se realice, pueda mejorar su oferta inicial, indicándole que si presenta alguna oferta ésta tendrá el carácter de definitiva para esa Empresa. EJEMPLO DEL PROCEDIMIENTO 1.- Primera ronda de negociaciones: Empresa A: 70 puntos Empresa B: 75 puntos Empresa C: 85 puntos La oferta más ventajosa es la de la Empresa C: 85 puntos. 2.- Segunda ronda de negociaciones: Se comunica a las empresas A y B que su oferta tiene menos puntuación que la mejor oferta admitida al objeto de que puedan presentar otra oferta, indicándoles que si presentan alguna oferta esta tendrá el carácter de definitiva para esa Empresa. En el supuesto de que no se presente una nueva oferta por las Empresas A y/o B, se adjudicará el contrato a la oferta inicial de la Empresa C que obtuvo. 85 puntos. 3. Tercera ronda de negociaciones: Si ambas empresas o alguna de ellas presenta una oferta que mejore la de la primera ronda (por ejemplo la Empresa A presenta una nueva oferta y definitiva), previo su examen y calificación se le otorgará una nueva puntuación y si ésta es más alta que la puntuación inicial se comunicará a la empresa C que su oferta tiene menos puntuación que la mejor oferta admitida al objeto de que pueda presentar otra oferta, indicándoles que si presentan alguna oferta ésta tendrá el carácter de definitiva para esa Empresa. En el supuesto de que no se presente un nueva oferta por la Empresas C, se adjudicará el contrato a la oferta de la Empresa A. Si la empresa C presenta, por ejemplo una nueva oferta, previo su examen y calificación se le otorgará un nueva puntuación y si ésta es más alta que la obtenida por la Empresa A se le adjudicará el contrato. RESULTADO FINAL Ronda Empresa A Empresa B Empresa C 1 70 75 85 2 86 - 3" 86 - 90 NOTA: En la segunda y tercera ronda de negociaciones las empresas podrán presentar sus ofertas mejorando todos o algunos de los criterios de valoración para que sea tenido en cuenta por al Mesa de Contratación y/o Órgano de contratación.(_)".

Debe destacarse la absoluta claridad del pliego en relación con el extremo que nos ocupa, máxime cuando comprende incluso un ejemplo ilustrativo para que los licitadores conozcan el procedimiento a desarrollar en la fase de negociación. No obstante lo cual, lo cierto es que el mismo prevé que en las rondas de negociaciones, a partir de las segunda de ellas - puesto que la que el pliego denomina como primera ronda en realidad no constituye una ronda de negociación como tal sino el trámite de presentación de ofertas por los licitadores a partir de la cual se inicia la fase de negociación - no participen todos los licitadores que hayan presentado oferta, excluyendo al que haya formulado inicialmente la oferta más ventajosa, que podrá, en caso de que otro licitador presente una mejora, formular otra oferta en la siguiente ronda en la que, por cierto, sólo se negocia con él.

Pues bien, dicha circunstancia supone una clara conculcación del principio de igualdad de trato de los licitadores que debe presidir la negociación por expreso mandato de los artículo 21 y 74 LFCP, y cuya garantía se contempla en la exigencia legal contenida en el apartado segundo del último de los preceptos citados de que las invitaciones se envíen simultáneamente y por escrito; exigencia ésta que sólo puede ser interpretada en el sentido de que dicho envío simultáneo de las invitaciones a negociar debe realizarse a todos los licitadores que hayan resultado admitidos tras la valoración de las ofertas iniciales - trámite, este último, que por dicho motivo es previo al inicio del procedimiento de negociación -, sin que resulte ajustado a derecho la exclusión de dicha ronda del licitador que mayor puntuación ha obtenido inicialmente. Y , por el mismo motivo, tampoco resulta admisible que la siguiente y última ronda de negociación se realice exclusivamente con el licitador que formuló inicialmente la mejor oferta, máxime cuando, además, el artículo 29 de la Directiva 2014/24 exige que se posibilite la presentación de ofertas definitivas por parte de todos los licitadores que no hayan sido excluidos conforme a los pliegos, a cuyos efectos se les otorgará el plazo "común" (es decir, de manera simultánea) que de forma razonable se determine.

En consecuencia, asiste razón al reclamante cuando manifiesta que las condiciones previstas en el pliego para la negociación vulneran el principio de igualdad de trato; vulneración que en este caso además, como más adelante se desarrolla, adquiere más relevancia si cabe por la propia actuación de la entidad contratante en el desarrollo del procedimiento de negociación al comunicar a todos los licitadores el resultado de las distintas fases y la identidad de los mismos, lo que ha provocado, en último término, que el único licitador que tiene la posibilidad de participar en la última de las rondas previstas conozca la oferta a mejorar a los efectos de conseguir la adjudicación del contrato.

Alcanzada la anterior conclusión, debe precisarse que las determinaciones del pliego relativas al procedimiento de negociación, al vulnerar el principio de igualdad de trato adolecen de vicio de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126.2.a) LFCP, que dispone que son causas de nulidad de derecho administrativo las establecidas en la legislación general de procedimiento administrativo; disponiendo, en este sentido, el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que son nulos de pleno derecho los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Resultando que la nulidad de la cláusula del pliego relativa al procedimiento de valoración de las ofertas determina no sólo la del acto de adjudicación, sino la de todo el procedimiento de licitación. Sin perjuicio de la estimación de la reclamación formulada y de los efectos de la misma - extensiva a todo el procedimiento y comprensiva de la cláusula de los pliegos relativa al procedimiento de negociación - resulta conveniente poner de relieve que la actuación de la entidad contratante comunicando a los licitadores el resultado de la valoración de las ofertas por todos ellos presentadas y la identidad de cada una de ellas supone, igualmente un trato discriminatorio que provoca, en consecuencia, un incumplimiento del principio de igualdad que debe prevalecer en la contratación pública y que preserva especialmente el artículo 74 LFCP en lo que al procedimiento negociado sin publicidad se refiere.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2015, pone de relieve que el hecho de que se llame a diversas rondas de mejoras económicas no incumple la normativa, ni vulnera los principios rectores de la contratación pública, en la medida en que los sucesivos llamamientos para mejorar la oferta se hagan simultáneamente a todos y en las mismas condiciones; extremo que, tal y como se ha expuesto, no sólo no se respeta en el caso que nos ocupa sino que el propio pliego lo conculca, resultando que, además se comunica, vía correo electrónico, a los licitadores a quién corresponde, y el contenido, de cada una de las ofertas.

Sobre este extremo indicamos en nuestro Acuerdo 33/2015, de 9 de junio, que "(_)Ahora bien, la inaplicación a las ofertas de un procedimiento negociado la exigencia de secreto impuesta a las proposiciones debe serlo a los solos efectos de entender que no resulta preceptivo que las ofertas se presenten en sobre cerrado y separadas de la documentación administrativa, ni que todas las ofertas recibidas sean abiertas en acto único y simultáneo, ya que nada impide que se vayan examinando a medida que se van recibiendo para, con base en dicho examen, el órgano de contratación proceda a iniciar la negociación prescrita. Es más, las ofertas en el procedimiento negociado también deben considerarse afectadas por el carácter reservado o secreto que se impone a los datos que los interesados presentan ante las Administraciones Públicas, con lo que si bien las ofertas pueden ser utilizadas por el órgano de contratación, no pueden ser públicas frente al resto de los licitadores, carácter reservado que debe ser mantenido durante toda la fase de negociación como garantía de que todos los licitadores que participen en la negociación reciban igual trato y ninguno de ellos se encuentre en posición ventajosa respecto del resto. Consecuencia de lo señalado, el órgano de contratación debe acordar todas las prescripciones necesarias para asegurar que no trascienda a los licitadores ninguna información que pueda suponer el otorgamiento de alguna ventaja que haga quebrar el principio de igualdad y no discriminación impuesto. (_)Es cierto que el texto del correo remitido a los licitadores cumple con la señalada prevención, pues en ningún caso les comunica la identidad del candidato que ha presentado la mejor oferta económica inicial. No obstante, la forma de remisión conjuntamente a las dos únicas empresas licitadoras que formularon oferta inicial en vez de utilizar copia oculta, conllevó que se conociera la identidad de cada una de ellas y, obviamente, la identidad del candidato que formuló la mejor oferta inicial. Así pues, asiste razón a la parte reclamante cuando afirma que el hecho de que la empresa adjudicataria pudiera conocer quien era la otra y única competidora, le permitió conocer quién era la empresa que había realizado la mejor oferta inicial, en contra de lo estipulado en las condiciones esenciales del contrato (_)".

Pues bien, dicha actuación supone, tal y como se ha señalado, una vulneración del reiterado principio rector de igualdad de trato, que constituye un defecto esencial de tramitación del procedimiento negociado determinante de un vicio de nulidad que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de adjudicación del contrato y de todo el procedimiento de contratación, sin posibilidad de convalidación alguna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126.2.a) LFCP.

En consecuencia, en base a todas las consideraciones anteriores, procede la estimación íntegra del recurso, declarándose la nulidad del acto de adjudicación y de todo el procedimiento de licitación, sin posibilidad de convalidación alguna.