Resolución 4/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sin duda hemos de detenernos en este recurso en el análisis de la legitimación activa de la empresa recurrente. La ley reconoce legitimación para promover este recurso a aquellos licitadores que en caso de ser estimado el recurso pudiera verse estimadas por lo que en caso de estimarse el recurso podría verse afectados sus derechos e intereses legítimos.

Pues bien, como ya hemos dicho en muchas ocasiones, para determinar si en un asunto concreto concurre el requisito de la legitimación en el reclamante ha de tenerse en cuenta que, aunque la doctrina jurisprudencial en el ámbito administrativo considera el concepto de interés legítimo con criterios amplios, tal interés ha de ser propio e ir más allá de la mera defensa de la legalidad. En nuestra Resolución 290/2011 indicamos que el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, expone que el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética. Por lo tanto, para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 -RJ1997, 2340- y de 11 de febrero de 2003 -RJ 2003, 3267-, entre otras).

Teniendo en cuenta esta doctrina parece claro que para determinar si el interés que muestra la entidad recurrente excede del mero interés por la legalidad es preciso analizar si efectivamente concurre alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como cierta y que correspondería al recurrente en caso de prosperar su pretensión. Recordemos que el recurrente ha quedado clasificado en tercera posición en el procedimiento de licitación cuya adjudicación se recurre en este recurso (documento 16 del expediente de contratación) y que las críticas jurídicas que esgrime contra la resolución recurrida se centran en la falta de documentación de la oferta del adjudicatario y en el incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas que la oferta de aquel representa. De hecho, su pretensión radica en la exclusión del licitador que ha resultado adjudicatario por causa de deficiencias de su oferta. Por tanto, la eventual estimación de este recurso no le convertiría en adjudicatario del contrato sino que tal condición pasaría a investir al segundo clasificado, esto es, a Ambulancias Sureste S.L., que obtuvo 90 puntos frente a los 69,33 de la entidad recurrente.

Este efecto viene expresamente establecido por la ley e implica que al recurrente no se le otorgue una ventaja directa e inmediata con el éxito de su pretensión impugnatoria ante este Tribunal. Tal circunstancia sólo se podría haber producido si el recurrente hubiese invocado también la existencia de causas que justificasen la exclusión del segundo licitador clasificado, cosa que no ha hecho en ningún momento.

Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal en casos precedentes. Así, en nuestra Resolución n 57/2012, citada por la Resolución 31/2015, decíamos a este respecto: "resulta evidente que el beneficio perseguido por la UTE recurrente no puede ser otro que resultar adjudicataria del contrato, situación ésta del todo imposible en cuanto que, tal y como señala el órgano de contratación en su informe, aun admitiéndose su pretensión -

Pues bien, en este caso concreto es cierto que la empresa recurrente está situada en segundo lugar, pero, y esto es lo relevante, no recurre contra la adjudicación para intentar que sea ésta revocada respecto del adjudicatario sino que, de manera inusual, recurre por no haberse excluido la empresa que resultó posicionada en tercer lugar. Dice que, de haberse excluido la tercera empresa, se habría procedido a incorporar la fórmula matemática de valoración de otra manera y que entonces hubiese podido resultar adjudicataria de dicho contrato. Parece evidente que en tales términos no puede aceptarse la legitimación activa para impugnar la adjudicación y pretender que el tercer clasificado sea excluido. En efecto, no sólo es que los argumentos para tal exclusión se antojen desacertados, sino que realmente no debemos ni entrar a valorarlos dado que es evidente que la pretensión de favorecer los intereses del recurrente es meramente hipotética, se basa en meras conjeturas y desnaturalizaría el concepto de legitimación ya que no se recurre contra la adjudicación propiamente dicha sino contra la falta de exclusión de un tercer licitador y, por lo tanto, lo que se impugna es un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación pues la no exclusión de un tercer clasificado no constituye ninguno de los actos recurribles con arreglo al art. 40,2 del TRLCSP.

Asiste razón al órgano de contratación cuando señala:

Es decir, que queda claro que todo este contenido es el que debe ir incorporado formalmente en el acuerdo de adjudicación de modo que pueda proveerse de la información necesaria para que o bien el licitador excluido puede recurrir su exclusión, o bien quien no haya sido adjudicatario pueda impugnar el acuerdo por la que se desestima su oferta, a cuyos efectos se identificarán las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia al resto (es decir, la referencia para impugnar el no haber sido adjudicatario se encuentra en las características y ventajas de la oferta de quien resultó ser adjudicatario), pero lo que en modo alguno es exigible es el tener que motivar el hecho de no haberse excluido la oferta de una determinada empresa (que en todo caso sería una decisión de facto adoptada por la Mesa desde el momento en que se abre el sobre C en acto público y se da cuenta de la puntuación del sobre con la oferta técnica obtenida por cada empresa, momento en el que SIEMENS tampoco alegó nada en contra), ya que al contrario, lo que se debe justificar y motivar en todo caso, es la exclusión de una empresa para que la misma (y no otra) pueda interponer los recursos oportunos contra esa resolución para el caso que no se hubiera notificado de forma independiente la exclusión por parte de la Mesa, como acto de trámite cualificado que es (entre otras Res. TACRC 50/2013, de 30 de enero); lo pretendido ahora por SIEMENS en su intento de ser adjudicataria de este contrato, es abrir la opción de que se pueda impugnar la no exclusión de una tercera empresa que no es adjudicataria y, ya puestos, incluso llegado el caso y si las matemáticas así lo permiten, llegar a impugnar la decisión de la Mesa de excluir a una tercera empresa.

Este intento de SIEMENS de forzar la situación en base al mero juego de los números resultantes de las fórmulas matemáticas recogidas en el Pliego, les ha llevado a que cuatro personas de esta empresa (según consta en la diligencia de audiencia) examinaran de forma meticulosa y detallada (estaban en su derecho) la oferta de GENERAL ELECTRIC y al no encontrar nada irregular, desviaron su atención a los cientos de páginas de la oferta técnica de PHILIPS hasta descubrir lo que según ellos, es un incumplimiento grave de la oferta, lo que les lleva a pedir su exclusión con la intención ya expuesta .

En cierta manera son correctos los números que indica SIEMENS por cuanto si se excluyera a PHILIPS, serían ellos los adjudicatarios con 62,30 puntos, frente a los 58,49 que obtendría GENERAL ELECTRIC, de igual modo que si se decidiera excluir a la cuarta empresa en liza (TOSHIBA), seguiría siendo GENERAL ELECTRIC [a adjudicataria con 63,42 puntos frente a los 62,30 de SIEMENS, opción que obviamente no es del interés de la recurrente: quiere ello decir que introducir estas opciones de interponer recursos contra la no exclusión o la no adjudicación a terceros en atención a cábalas sobre el resultado final, nos llevaría a un conjunto de combinaciones que alterarían claramente el esquema legalmente previsto sobre cuáles son los actos y decisiones susceptibles de ser recurridas, así como el resultado final derivado de una juiciosa y prudente valoración de criterios conforme a juicios de valor, incompatible con los principios de seguridad jurídica propios de la contratación administrativa.