Resolución 417/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del recurso se concreta en determinar si la configuración de las especificaciones técnicas de los lotes que componen el contrato vulneran el principio de libre concurrencia.

La recurrente respecto a los citados lotes en primer lugar plantea que exigir la tecnología ultrasónica por encima de la eléctrica supone una limitación injustificada a la libertad de acceso y concurrencia y a los principios de igualdad que han de regir todo procedimiento de contratación pública, argumentando que la Orden de inicio en la justificación de la necesidad menciona que "el bisturí Ultrasónico es una técnica quirúrgica que requiere de material fungible como mangos, tijeras, pinzas de diferentes medidas para realizas intervenciones quirúrgicas (_)", cuando no se trata de una "técnica" sino de una tecnología para uso en cirugía que se engloba dentro de lo que se conoce como "Energías para uso quirúrgico", y que, a su vez, incluyen las energías ultrasónicas, monopolar, bipolar y bipolar avanzada, permitiendo o mejorando todas ellas "(_) tanto la hemostasia como el sellado de linfáticos". Continúa la Orden indicando que se debe permitir, a su vez "la cavitación de los planos de disección que simplifica la técnica quirúrgica" y, si bien es cierto que la tecnología ultrasónica produce un efecto de cavitación, no existe evidencia científica que demuestre que este efecto facilite la disección por planos. Asimismo la citada Orden refiere que el bisturí ultrasónico "(_) al no utilizar electricidad, no produce contracciones musculares en su utilización", este argumento excluye a los dispositivos del mercado que utilizan energía eléctrica, al entender que este tipo de energía produce contracciones musculares lo que es falso, tanto la energía monopolar, como la bipolar y la bipolar avanzada, que utilizan energía eléctrica, no producen contracción muscular, puesto que el flujo eléctrico utilizado supera los 100 KHz, umbral a partir del cual no se producen las citadas contracciones. Además la Orden indica que con la energía ultrasónica "se evitan quemaduras inadvertidas en el trayecto del instrumental", lo que no es real puesto que la energía ultrasónica, alcanza un rango de entre 180ºC y 250ºC de temperatura pudiendo por tanto generar quemaduras inadvertidas, todos los dispositivos de energía, ultrasónicos o eléctricos, utilizan el calor para cumplir su cometido de sellar y cortar, alcanzando temperaturas que oscilan entre los 90ºC y los 250ºC.

Asimismo alega Olympus oscuridad o contradicción entre el objeto de contrato y las soluciones, y exigencias técnicas de las mismas, obrantes en el PPTP, que atenta contra el principio de transparencia, dado que los lotes 6 y 7 se refieren respectivamente a "Pinza exclusiva bipolar para laparoscopia" y "Pinza bipolar para cirugía abierta", utilizando en ambos casos energía eléctrica, siendo el objeto del procedimiento la "adquisición de material de endocirugía: bisturí ultrasónico con destino al Hospital Universitario Ramón y Cajal".

En relación a los lotes 4, 5 y 10 el PPTP exige que las tijeras manuales tengan una longitud de 23 cm, 36 cm y 36 cm respectivamente, estas exigencias técnicas son excluyentes, ya que, tan solo los productos de Johnson & Johnson cumplen las longitudes exigidas, exigencia sin justificación pues se podría haber estipulado en los pliegos un rango de longitudes de entre 33 a 37cm para los lotes 5 y 10 como distancia media que un cirujano requiere para alcanzar el interior de la cavidad abdominal en cirugía laparoscópica; de entre 18 y 23 cm para los lotes 4, 8 y 9, como distancia media que un cirujano requiere para alcanzar el interior de la cavidad abdominal en cirugía abierta y de entre 9 y 11 cm para el lote 3 como distancia media para cirugía sin acceso al interior de la cavidad abdominal.

La recurrente tampoco considera justificada la exigencia de Mango Transductor "Cubierto de aluminio" en los lotes 1 y 2, por no aportar este material ningún beneficio clínico ni en ergonomía.

Por último Olympus alude a la exigencia de que la tijera manual disponga de "tecnología adaptativa tisular" en los lotes 9 y 10, correspondiéndose esta tecnología con las siglas HDI, exclusiva de Johnson & Johnson, lo que contraviene expresamente lo dispuesto en el artículo 126.6 de la LCSP pues los pliegos no recogen la justificación referida en el artículo, pudiendo describirse lo requerido en los pliegos al mencionar la tecnología HDI, por ejemplo, como tecnología con capacidad de autoparado para control y gestión del calor residual de los dispositivos ultrasónicos, así Olympus dispone de una tecnología que lleva a cabo la misma funcionalidad, denominada Intelligent Tissue Monitoring cuyo objetivo es limitar la dispersión de calor mediante un sistema de detección de la variación de la onda ultrasónica que induce la parada de seguridad del dispositivo, contribuyendo a mayor facilidad en el uso.

Este Tribunal en primer lugar ha de señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la LCSP corresponde al órgano de contratación establecer la naturaleza y extensión de las necesidades que pretende cubrir con el contrato a realizar, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, debiendo determinarlas con precisión en la documentación preparatoria del procedimiento, entre la que destacan los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares que van a regir la contratación. En este sentido el artículo 124 de la LCSP establece que el órgano de contratación aprobará los Pliegos y documentos que contengan las Prescripciones Técnicas Particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la Ley. Así el artículo 125 para el contrato de suministro prevé, en su apartado 1.b), como prescripción técnica aquella especificación que defina las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.

Conviene señalar que la orden de inicio no es recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2.b) de la LCSP, dado que no tiene carácter de documento contractual, por tratarse de un documento interno de tramitación procedimental del expediente de contratación que preceptivamente forma parte del mismo, y que desde la entrada en vigor de la nueva LCSP es una de las informaciones relativa a los contratos que debe publicarse en el perfil de contratante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.3.a), en aplicación del principio de transparencia, sin prejuicio de que pueda hacerse valer a efectos interpretativos o de otro tipo. Por otra parte las irregularidades observadas por la recurrente en la Orden de inicio más que defectos son precisiones de redacción de un documento que como hemos indicado no puede ser objeto de impugnación.

En cuanto a la alegación de Olympus de oscuridad o contradicción por incluir en el contrato dos lotes el 6 y 7 relativos a diferentes tipos de pinza bipolar que utilizan energía eléctrica, no procede su estimación dado que la denominación del contrato suele atender a una descripción extractada del contrato, sin que ello sea determinante a los efectos de limitar su contenido, menos en un supuesto como el contemplado en el contrato impugnado que está integrado por diez lotes. Así no se considera contradictorio con el contenido del contrato el hecho de que tenga una extensión mayor a la descrita en la denominación del expediente, debiendo atender al objeto del mismo que lógicamente es más amplio y preciso, determinando la cláusula 3 del PCAP que "El objeto del contrato al que se refiere este pliego es el suministro descrito en el apartado 1 de la cláusula 1. La descripción y características de los bienes y la forma de llevar a cabo la prestación por el adjudicatario serán las estipuladas en el pliego de prescripciones técnicas particulares, en el que se hace referencia igualmente a las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato y a los factores de todo orden a tener en cuenta". Además en todo caso se trata de material de endocirugía y se considera aceptable la justificación dada en este punto por el órgano de contratación.

A estos efectos se puede también traer a colación lo recogido en el considerando 78 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE, de 26 de febrero sobre contratación pública, que anima a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes para aumentar la competencia, de manera cuantitativa o cualitativa, o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos, determinando que la magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, añadiendo que el poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial.

Respecto a la impugnación de la recurrente por no considerar justificadas las exigencias de determinada longitud en las tijeras de los lotes 4, 5 y 10, así como de Mango Transductor "Cubierto de aluminio" en los lotes 1 y 2, rebatidas por el Servicio de Cirugía en atención a su práctica quirúrgica, este Tribunal, por tratarse de cuestiones eminentemente técnicas y muy especializadas fuera de un mero análisis procedimental y jurídico, considera que entran dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, doctrina reiteradamente expuesta y plenamente asumida por los Tribunales Administrativos en multitud de resoluciones, que inciden en que determinadas cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, no se pueden corregir aplicando criterios jurídicos.

En este sentido cabe citar entre otras las Resoluciones 618/2016, de 29 de julio, y 152/2017, de 10 de febrero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales al manifestar que al tratarse de una cuestión eminentemente técnica y no propiamente jurídica, este Tribunal carece de conocimientos materiales para decidir con criterio propio, debiendo valorar y apoyarse en el criterio de los informes técnicos aportados por las partes. En este punto, es doctrina reiterada la que atribuye a los informes técnicos de la Administración una presunción de acierto y veracidad, por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo pueda ser desvirtuada con una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o infundados.

Por otra parte según ha señalado este Tribunal en numerosas Resoluciones, como 41/2019 de 30 de enero, y 164/2015 de 14 de octubre de 2015: "La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad de trato manifiesta que este responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia. En cuanto a la amplitud de la misma, en el apartado 85, señala que el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato. Como ha señalado este Tribunal de forma reiterada, valga por todas la Resolución 90/2011, 28 de diciembre, se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación y con la capacidad exigida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto".

Por último en relación a la impugnación de los lotes 9 y 10 debido a la exigencia de que las tijeras manuales descritas dispongan de "tecnología adaptativa tisular" con las siglas HDI, exclusiva de Johnson & Johnson, no rebatida ni justificada por el órgano de contratación en su informe, hemos de recordar que las prescripciones técnicas han de proporcionar a los empresarios que participen en el procedimiento de contratación acceso en condiciones de igualdad sin crear obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la LCSP, que asimismo establece las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas, en concordancia con el respeto a los principios generales de la contratación de igualdad de trato y apertura de los contratos públicos a la competencia recogidos en los artículos 1 y 132 de la LCSP. Así el apartado 6 del citado artículo 126 de la Ley determina claramente que "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente". Dado que el Hospital no ha justificado la necesidad de tecnología HDI ni figura en el PPTP la referencia "o equivalente" este se considera procedente estimar el recurso interpuesto en relación a los lotes 9 y 10.

En este sentido es claro de un lado la excepcionalidad de hacer referencia a una marca concreta, y de otro que de hacerlo debe ir acompañada de la mención "o equivalente", siendo evidente que el PPTP no recogía en los lotes 9 y 10 esta indicación.

Por lo expuesto, este Tribunal estima parcialmente el recurso interpuesto por Olympus en lo referente a las alegaciones formuladas contra los lotes 9 y 10, debiendo retrotraerse las actuaciones de estos dos lotes para modificar el pliego en los términos previstos en el artículo 126.6 de la LCSP, y desestima las alegaciones formuladas respecto a los lotes 1 a 8, por lo que el órgano de contratación puede continuar el procedimiento de adjudicación de estos lotes en los términos previstos en el PPTP.