Resolución 412/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando ya en el fondo del recurso, cabe destacar que la recurrente aduce que -en los lotes nos 1, 2 y 3- las características técnicas de obligado cumplimiento de los suministros contienen descripciones precisas de productos patentados por determinado fabricante, en las que se alude incluso a nombres comerciales, que hacen imposible el cumplimiento del PPT por la práctica totalidad de licitadores disponibles en el mercado, con la única excepción de quienes dispongan de ese único producto descrito en los lotes de dicho pliego.

En particular, se refieren en relación al Lote n 1, a la exigencia de Implante de tipo Helical Flange con cierre sin rotura, y a que la instrumental ofertada sea apta para la monitorización intraoperatoria (mv5), por entender que Helical Flange y "mv5" son productos patentados.
Respecto al Lote n 2, se cuestiona que el envase de la instrumental se contenga en dos contenedores, así como que la sonda pendicular doble y las torrajas opcionales estén cubiertas de Diamolith (producto patentado). Por último, en cuanto al Lote n 3, censura la exigencia de tulipas tornillos con ocho puntos de enganche, guías de rescate especial, y de reductor de barra controlado "pile driver", que consideran son soluciones técnicas correspondientes a determinadas marcas comerciales.

Analizan asimismo la posibilidad de ofertar alternativas que serían, en su opinión, admisibles en lugar de las exigidas en el PPT.

A tal efecto, aporta los catálogos, fichas técnicas y páginas webs de la única fabricante del producto que se exige en los lotes 1, 2 y 3, considerando que el mencionado Pliego se limita a transcribir literalmente la información comercial de dichos productos.

Incide, asimismo, en que en pliegos de la licitación anterior no constaba ninguna de las referencias comerciales y patentes.

Este Tribunal, en ocasiones, y en virtud de un principio antiformalista, ha admitido la posibilidad de identificar un producto o proceso concreto a condición de que exista una justificación razonable y se incluya la fórmula "o equivalente".

Exponente de esta posición es la Resolución 225/2011, de 15 de septiembre, que señala: "El análisis del precepto transcrito nos debe permitir adoptar criterio respecto de las alegaciones formuladas por las partes. Ante todo, es necesario aclarar que su finalidad no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores. Como consecuencia de ello, la referencia a alguno de los supuestos indicados en el artículo en cuestión sólo es posible cuando no quepa hacer una descripción adecuada de la prestación utilizando los medios a que se refieren sus apartados 3 y 4, es decir aplicando sistemas de referencias técnicas elaborados por organismos de homologación o normalización, o en términos de rendimiento o de exigencias funcionales. Además, en el caso de que así sea, deberá hacerse constar la expresión "o equivalente", con el objeto de permitir presentar ofertas de productos que puedan satisfacer de igual forma las necesidades que mediante el contrato pretende satisfacer el órgano de contratación. (_)

En el caso presente, el órgano de contratación recuerda en su informe lo indicado en el punto 1.2 del Anexo I del PPT que "las referencias y envases se indican como orientativas de las características de calidad mínimas que deben tener los artículos ofertados por los distintos licitadores".

Por tanto, no existe una intención de obtener un producto determinado alterando la libre competencia, sino el mero uso de un nombre comercial como referencia de las características técnicas demandadas para un concreto suministro con admisión expresa de que no se agotan en ese singular producto utilizado a los únicos fines de ilustrar el envase y propiedades buscadas en las ofertas de los licitadores. Igualmente, se ha de tener en cuenta que el recurso no explica y concreta la lesión que causa al licitador la referencia a un producto determinado con expresa admisión de poder ofrecer otros productos equivalentes. Téngase en cuenta que los licitadores podrán requerir, al amparo del artículo 138 de la LCSP, aclaraciones al órgano de contratación sobre las especificaciones técnicas requeridas para el producto demandado e identificado mediante la referencia de una marca, o incluso preguntar durante el plazo de preparación de ofertas si otro producto o envase se ajusta al PPT.


En definitiva, procede desestimar el presente recurso, aunque el órgano de contratación no haya justificado el empleo excepcional de una marca o producto concreto para identificar una parte del objeto del suministro, en el caso concreto, la expresa admisión de que dicha mención es puramente orientativa, sin que excluya o impida formular proposiciones con otros productos de similares propiedades técnicas, y, la existencia de otros mecanismos para permitir el acceso a la licitación de cualquier interesado, impiden que dicha actuación acarree la medida extrema de la anulación del PPT".

Pues bien, cabe considerar que la nota incluida en el apartado 3 in fine del PPT, tras describir las características técnicas de cada lote, al declarar que: "(s)i alguna de las características determina un modelo exclusivo, éstas serán tomadas únicamente como guía u orientación para la presentación de las ofertas, dicha indicación deberá entenderse como equivalente, sin que el hecho de no ajustarse exactamente sea causa de exclusión previa" cumple los requisitos de la doctrina expuesta según los términos del artículo 126.6 de la LCSP, lo que conduce a adverar el pliego impugnado al no impedir la concurrencia efectiva de la recurrente a la licitación, máxime habiendo podido acudir ésta a la vía de aclaración de los pliegos del artículo 138 de dicha norma legal.

Por otra parte, en cuanto a la conveniencia de emplear una u otra solución técnica, no puede sino recordarse que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate, sin que se aprecie, a la vista del informe del órgano de contratación que las exigencias derivadas del PPT carezcan de fundamento.

En este punto, destaca especialmente que -contrariamente a lo indicado en el recurso- no se exige que el material se incluya en dos contenedores, sino que como máximo se incluya en hasta dos (pudiendo ser menos), lo cual obedece a la operativa del propio quirófano y la necesidad de maximizar el espacio libre en el mismo y minimizar la esterilización del material.

Finalmente, a mayor abundamiento, tampoco asiste la razón a la parte actora cuando sostiene la infracción contenida en el meritado pliego consistente en la alusión a determinadas patentes y nombres comerciales por cuanto que, además de la nota común al conjunto de características técnicas por la que igualmente ha de considerarse admisible cualquier otra solución equivalente al ser tal mención orientativa, dicha parte se limita a enunciar el precepto legal que entiende vulnerado -con la mera cita de algún pronunciamiento al respecto por este Tribunal- sin llegar a ofrecer razón alguna de por qué consideran tales Resoluciones extrapolables al presente caso ni, lo que es más importante, demostrar que el suministro en cuestión sólo puede adquirirse de un licitador; al contrario, según manifiesta el órgano de contratación en su informe las características técnicas -en lo que se refiere al lote n 3- son idénticas al anterior contrato (basado en un previo acuerdo marco) para cuya adjudicación fue invitada la aquí recurrente -tras su homologación, junto con otras once empresas- mas no así la fabricante del material, que no fue seleccionada para dicho acuerdo marco. Todo lo cual conduce a rechazar el presente recurso.