Resolución 41/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

Los argumentos del recurso son, en síntesis, los siguientes: a) DIVERSEY accedió al expediente y comprobó que la adjudicataria (TEXPOL) comunicó al poder adjudicador que el producto ofertado y por el que resultó adjudicataria está descatalogado y pide a Osakidetza que acepte otro producto, equivalente al inicialmente propuesto, adjuntando la documentación técnica correspondiente.

b) El producto sucedáneo incumple el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) porque contiene Ethanol (alcohol etílico).

c) Finalmente, se solicita la exclusión de la oferta de TEXPOL y la adjudicación del contrato a la empresa que, cumpliendo el pliego, ha presentado la mejor oferta.

Alegaciones de TEXPOL

La adjudicataria impugnada alega lo siguiente: a) No se ha actuado con mala fe porque la empresa conoció que el producto inicialmente ofertado había sido descatalogado con posterioridad a la adjudicación.

b) El producto ofrecido como alternativa al descatalogado no contienen alcohol, mejor dicho, solo contienen un 0,01 % de etanol, pero no como sustancia por separado, sino como parte de la sustancia Alkyl (C216).

El poder adjudicador muestra su conformidad con el recurso y propone el allanamiento en el informe de respuesta al recurso, suscrito por el órgano de contratación; finalmente, solicita la nulidad de la adjudicación impugnada, la exclusión de la oferta de TEXPOL y la adjudicación del contrato a la recurrente.

En síntesis, el primer fundamento de la impugnación es que, por un lado, se han alterado los términos de la adjudicación porque TEXPOL ha sustituido el producto en virtud del cual fue designado adjudicatario por otro distinto; debe señalarse que todos los interesados están de acuerdo en este punto, si bien TEXPOL expresa que dicho cambio no se realizó de mala fe. El otro motivo del recurso es el incumplimiento por este segundo producto del requerimiento de no contener alcohol, exigido por el PPT.


Procede, en primer lugar, analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación (suscritas por su titular), pues implican un reconocimiento de los argumentos de la recurrente y expresamente se autocalifican como "escrito de allanamiento". El efecto de dicho reconocimiento no está expresamente previsto en la LCSP ni en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación supletoria. Por ello, procede, por analogía, acudir al artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, que regula la figura del allanamiento del demandado y que, según su apartado segundo, implica el dictado de la resolución de conformidad con la pretensión del recurrente, siempre que se adopte el correspondiente acuerdo por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico
Analizada la cuestión, se observa que consta en el expediente un escrito de TEXPOL (correo electrónico de 13 de enero) en el que solicita al poder adjudicador que acepte el cambio de la referencia adjudicada (Ref. 9030.07, AlphaGuard GF) por otro producto equivalente (Ref 9030.13, BetaGuard RFU); la razón sería la imposibilidad de suministrar el producto original. No consta en el expediente un acto en el que Osakidetza acceda expresamente a la citada alteración. Tampoco se acredita que la adjudicación, acto formalmente impugnado, estuviera afectado de un vicio de invalidez en el momento en el que se dictó (en particular, no se conoce exactamente si cuando se presentó la oferta el producto estaba ya descatalogado y por lo tanto la proposición tenía un contenido imposible, si bien parece la opción más probable) o si la imposibilidad de suministrar el producto es sobrevenida a la citada presentación; en este último caso, la adjudicación sería un acto válido pero que habría devenido ineficaz. En cualquiera de los dos casos, el efecto útil del recurso especial impide que pueda adjudicarse (o, en su caso, formalizarse y, por lo tanto, perfeccionarse) un contrato con una oferta cuyo imposible cumplimiento, como en este caso, está suficientemente demostrada y admitida por el adjudicatario, en perjuicio de otro licitador que sí propone un suministro, en principio, viable. Asimismo, debe recordarse que la LCSP prohíbe la negociación de las proposiciones en el procedimiento abierto (artículo 156.1 de la LCSP) y que el documento de formalización del contrato incorpore contenidos diferentes de los concretados en la oferta del adjudicatario (artículo 35.2 de la LCSP). Consecuentemente, el recurso debe estimarse, anulando el acto impugnado, ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a la adjudicación y excluyendo la oferta de TEXPOL.