Resolución 41/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

BEHRING solicita que se le conceda nuevo plazo para ampliar, retirar o modificar su escrito de recurso, una vez haya tenido acceso efectivo al expediente y subsidiariamente, que se declare la nulidad de la resolución de adjudicación, así como la procedencia de declarar desierto el lote 3 del contrato.

Por tanto, la recurrente formula dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria. La primera de ellas se funda en la vulneración del principio de transparencia, toda vez que solicitó al órgano de contratación acceso a la documentación técnica presentada por BAYER y ha visto prácticamente agotado el plazo para la interposición del recurso sin que, hasta la fecha, haya tenido el acceso solicitado. Por ello, insta del Tribunal que garantice el mismo y se le otorgue plazo para complementar el escrito de recurso inicial ampliándolo o modificándolo, e incluso, para retirarlo.

No obstante, con posterioridad, el 24 de enero de 2018 se recibió en este Tribunal escrito de la recurrente manifestando que el órgano de contratación, con posterioridad a la presentación del recurso, le ha concedido el acceso solicitado, por lo que solicita se le tenga por ratificada en su escrito de recurso inicial.

A la vista de este último escrito, la pretensión principal de la recurrente consistente en que este Tribunal le conceda plazo para ampliar, retirar o modificar su escrito de recurso una vez que haya tenido acceso efectivo al expediente, ha decaído y ya no tiene virtualidad toda vez que la misma ha sido satisfecha por el órgano de contratación.

El análisis del recurso queda circunscrito, pues, al examen de la segunda pretensión donde se solicita la declaración de nulidad de la resolución de adjudicación, así como la procedencia de declarar desierta la licitación respecto al lote 3 del contrato.

Al respecto, la contratación tiene por objeto el suministro de medicamentos, siendo la descripción del lote 3 "OCTOCOG ALFA 2 miles Ul/INYECTABLE IV- Capacidad:2,5; Forma farmacéutica: INYECTABLE IV".

En el informe técnico sobre valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, en lo que se refiere al lote 3, se reflejan tres proposiciones si bien solo la de BAYER aparece valorada con un total de 20 puntos. Respecto a la de BEHRING, el informe señala que "La oferta del proveedor está asociada al G.C. F12775. No ha asociado la oferta en el plazo otorgado en la cláusula 7.2.1 del PCAP" y en cuanto a la de OCTAPHARMA, S.A., se indica que "La oferta del proveedor no está asociada al G.C. licitado sino al G.C. E88911. No ha asociado la oferta en el plazo otorgado en la cláusula 7.2.1 del PCAP".

En consecuencia, tras completar la valoración de las ofertas con arreglo al resto de criterios de adjudicación, el lote 3 resultó adjudicado a BAYER, única empresa cuya oferta fue admitida en la licitación.

En su escrito de recurso, BEHRING alega que el producto ofertado por BAYER incumple los pliegos rectores de la convocatoria, puesto que, de la documentación disponible en la página web de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) y de la ficha técnica del producto, resulta que la solución propuesta por BAYER está ligada erróneamente a un GC de capacidad de 2,5 ml, si bien lo cierto es que su capacidad es de 5 ml, concluyendo que, en todos los productos comercializados de "OCTOCOG ALFA de célula BHK", la presentación de 2.000 Uls se reconstituye con un vial de 5 ml.

Ello requiere, a juicio de la recurrente, que el Banco de Medicamentos del Servicio Andaluz de Salud aclare y corrija este extremo y que no se formalice, hasta entonces, ningún contrato de suministro pues el mismo estaría viciado por la errónea definición de las necesidades del órgano de contratación. Es por ello que, según manifiesta, debe declararse el lote 3 como desierto.

En su informe al recurso, el órgano de contratación muestra su conformidad con la pretensión de la recurrente, esgrimiendo que el lote 3 debería haberse declarado desierto porque ninguna oferta cumplía las especificaciones técnicas del pliego. En tal sentido, manifiesta que, a la vista del recurso interpuesto, se han revisado las ofertas técnicas presentadas, concluyéndose en un informe emitido al respecto y que se adjunta lo siguiente "Cotejado el sistema de Información de Farmacia del Servicio Andaluz de Salud "FARMA" con el Nomenclator del Sistema Nacional de Salud, se observa que en el código de la prescripción genérica de todos los medicamentos Kogenate del laboratorio BAYER, se ha cometido un error material al incorporar un volumen de 2,5 ml en su descripción. Tras revisar la ficha técnica en la página de la AEMPS, así como el código DCPF ó CTAEM2, se considera que el campo volumen debe eliminarse, por lo que el sistema FARMA ha sido corregido y actualizado."

Finalmente, BAYER formula alegaciones al recurso solicitando su desestimación. En tal sentido, manifiesta que, si nos atenemos literalmente al pliego, la presentación de 2000Ul/2,5 ml de Octocog Alfa no existe en el mercado, pues lo que hay es la presentación de Octocog Alfa de 2000Ul/5 ml. Aduce que, presumiblemente, se trata de un error tipográfico en el pliego o una divergencia respecto al Código Genérico de Centro que emplea el Servicio Andaluz de Salud y que no parece razonable ni proporcionado impugnar la adjudicación sin haber atacado los pliegos.

Concluye, pues, que el recurso especial no es la mejor opción para solucionar ajustes en los Códigos Genéricos de Centro y que resulta improcedente solicitar la declaración del lote como desierto cuando las dos ofertas participantes son las únicas que podrían resultar adjudicatarias, pues no hay otras presentaciones disponibles.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de la cuestión controvertida que se circunscribe a determinar si la adjudicación del lote 3 a la empresa BAYER es contraria a derecho en la medida que el producto ofertado por aquella no cumple las prescripciones técnicas descritas en el citado lote, en concreto, la relativa al volumen o capacidad de 2,5 ml.

La controversia versa, pues, sobre una cuestión puramente técnica y fácilmente constatable si se acude a la ficha técnica del producto ofertado por BAYER en el lote 3 -que consta en el expediente- donde se indica lo siguiente: "Después de la reconstitución, 1 ml de KOGENATE Bayer 2000 UI contiene aproximadamente 400 UI (2000 UI/5 ml) de factor VIII de coagulación humano (DCI: octocog alfa)".

Así pues, lo cierto es que la descripción del lote 3 en el pliego de prescripciones técnicas obedece a la presentación de 2000 Ul/2,5 ml, mientras que el medicamento ofertado por BAYER responde a la de 2000Ul/5 ml, dato este que, además, no es discutido por dicha empresa en sus alegaciones al recurso.

Con base en lo anteriormente expuesto, el propio órgano de contratación, en el informe al recurso, muestra su conformidad con la pretensión de la recurrente afirmando que el lote 3 debería haberse declarado desierto porque ninguna oferta -incluida obviamente la de la adjudicataria- cumplía las especificaciones técnicas del pliego.

Tal reconocimiento por parte del órgano de contratación debe considerarse como un allanamiento a las pretensiones del recurso y al no existir una regulación de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico administrativo ni contractual, hemos de acudir al artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa conforme al cual "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho".

Expuesto lo anterior, tratándose de una cuestión eminentemente técnica y fácilmente constatable, no existen razones jurídicas para considerar que tal reconocimiento o allanamiento del órgano de contratación pueda constituir una infracción del ordenamiento jurídico. En tal sentido, la adjudicación del lote 3 a BAYER no fue conforme a derecho porque el producto que ofertó no se adecuaba a las especificaciones técnicas del pliego, y ello, con independencia de que tales especificaciones puedan ser erróneas y deban corregirse, cuestión esta que deberá solventar el órgano de contratación en orden a futuras licitaciones.

Así las cosas, procede estimar el recurso y anular la adjudicación del lote 3 a favor de BAYER, toda vez que su oferta no debió ser admitida por incumplir el PPT. Asimismo, la decisión de declarar desierta la licitación al no haber otra oferta admitida en el lote 3 -como solicita recurrente y admite el órgano de contratación- es una decisión que corresponderá adoptar, en su caso, a este último como consecuencia de la anulación de la adjudicación aquí acordada, correspondiendo solamente a este Tribunal, dado el alcance revisor de sus facultades respecto a las decisiones impugnadas, determinar si estas son o no ajustadas a derecho y en caso negativo, acordar su anulación.