Resolución 410/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Antes de entrar a resolver el fondo del recurso, este Tribunal debe delimitar con precisión el objeto de este recurso, y descartar así el análisis sustantivo de parte de las pretensiones de la Recurrente.

El único acto recurrido es el acuerdo que excluye la oferta de la Recurrente del Lote n 18 de este procedimiento de contratación. No se recurre, y tampoco le consta a este Tribunal que se haya dictado, el acuerdo de adjudicación del contrato en favor de CONMED IBERIA, S.L., quien sí aparece propuesta como adjudicataria en el acta de reunión de la mesa de contratación, de 4 de noviembre de 2020.
En consecuencia, no procede examinar si procedía o no la exclusión de CONMED de la licitación, pues esta cuestión no afecta en nada al juicio de legalidad que debe hacerse en cuanto al acuerdo de exclusión de la parte recurrente.

Los reproches sobre el cumplimiento de los requisitos técnicos por la otra licitadora podrían hacerse valer, en su caso, frente al acuerdo que le adjudique el contrato, pero no respecto de la impugnación de la exclusión de otra licitadora.

Delimitado el objeto del recurso, pasamos a examinar la legalidad de la resolución que se impugna, a la vista de lo alegado por la parte recurrente y los argumentos de oposición del órgano de contratación.

La cuestión principal que se suscita en este procedimiento es si la oferta de la Recurrente cumplía o no con las prescripciones técnicas fijadas en los pliegos y, especialmente, la suficiencia de la fundamentación ofrecida por el órgano de contratación para sostener la exclusión de la licitación.

En concreto, las partes discrepan sobre el alcance del principio de discrecionalidad técnica en relación con la decisión adoptada por el órgano de contratación, además de sobre la conformidad a derecho del procedimiento tramitado.

Ello nos obliga, en primer lugar, a repasar la doctrina de este Tribunal en relación con el principio de discrecionalidad técnica, los supuestos en los que cabe enervar la presunción de acierto que protege a los actos técnicos del órgano de contratación y, en consecuencia, los límites a su revisión por los tribunales en materia de contratación pública y por los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo.

Decíamos en la Resolución 1240/2020, de 20 de noviembre, lo que sigue: "Fijado así el ámbito de la controversia sometida a este Tribunal, es preciso aplicar para su resolución la reiterada doctrina establecida por este órgano en supuestos similares en los que también se planteaban discrepancias en cuanto a la valoración de aspectos de naturaleza técnica. Resumiendo, esta doctrina, la Resolución n 480/2018, de 18 de mayo de 2018 (Recurso n 274/2018), dictada en un supuesto en que la discrepancia se refería a las puntuaciones asignadas a las ofertas con fundamento en juicios de valor, pero extensible a cualquier otro supuesto en el que en el marco de un procedimiento de contratación se lleven a cabo apreciaciones de carácter técnico, expuso lo siguiente:
"Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos.
No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Hemos así mismo declarado que los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias, de modo que, fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración"."

El Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, dentro del apartado "Especificaciones técnicas", exige lo siguiente en relación con el lote que nos ocupa:
"LOTE 18: Sutura. Inestabilidades, con 2 opciones de sutura. - Anclaje impactado con versión de PEEK o micro TCP y ácido poliláctico de aproximadamente 2,1 mm o 2,6 mm de diámetro con una sutura de alta resistencia del #2 o dos suturas de alta resistencia del #1 0#0."

La recurrente ofertó un anclaje de unas medidas de 2,3 mm y 2,9 mm, frente a los 2,1mm y 2,6 mm exigidos. Por tanto, la cuestión se centra en determinar si las medidas ofrecidas por la empresa recurrente son o no aproximadas a las exigidas, como permitía el PCAP.

Desde un punto de vista vulgar, no técnico, las medidas del anclaje ofertado por la empresa recurrente parecen aproximadas a las exigidas.

No obstante, se trata de una cuestión técnica, por lo que es el órgano de contratación quien tiene competencia para apreciar si las medidas del anclaje ofertado por la empresa recurrente tienen la suficiente aproximación a las exigidas como para permitir cumplir con la finalidad que se persigue con su adquisición.

Y el órgano de contratación afirma que las medidas de dicho anclaje no son lo suficientemente aproximadas a las exigidas, lo que supone un aumento en la dificultad de colocación de los anclajes, que puede conllevar posibles complicaciones a la hora de resolver la patología a tratar.
Alega el órgano de contratación que, a diferencia de lo que sucede con el anclaje ofrecido por la adjudicataria que supone una desviación acumulada de sólo un 3,84 %, la desviación acumulada de las medidas del anclaje ofrecido por la empresa recurrente es de un 21,06 %.

El Tribunal no considera que esta argumentación pueda calificarse de errónea o arbitraria, y, por tanto, la exclusión acordada debe considerarse conforme a Derecho, por lo que se desestima el recurso.

También se desestima la alegación de la empresa recurrente de que el procedimiento seguido es nulo de pleno derecho, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (artículo 39 LCSP, y artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

La decisión sobre si una oferta cumple o no con lo exigido en los pliegos se puede adoptar en cualquier momento anterior a la adjudicación del contrato.