Resolución 409/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso se dirige tanto a la motivación de la resolución como al uso en la valoración de los criterios de adjudicación de la presentación de un envase opaco.

Respecto de la motivación de la resolución hemos de recordar que es doctrina reiterada de este Tribunal que el acto de adjudicación se entenderá motivado de forma adecuada, si al menos contiene la información que permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundado. De lo contrario se le estaría privando de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil, produciéndole indefensión y provocando recursos indebidamente.

Tal exigencia de motivación viene impuesta por el artículo 151.4 del TRLCSP, en el que se hace una relación concreta de los aspectos que debe comprender en todo caso la notificación.

Para concretar los aspectos sobre los que ha de otorgarse la información, debe recordarse que la norma primera reguladora del contrato son los pliegos de cláusulas administrativas particulares, completado, en su caso, con el pliego de prescripciones técnicas.

En particular, el artículo 150.2 del TRLCSP establece que "los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo", precisando la ponderación atribuida a cada uno de ellos (apartado 4 del propio artículo). Asimismo, el apartado 1 de este artículo señala que tales criterios deberán estar vinculados directamente con el objeto del contrato.

De esta forma, los criterios de valoración que aparezcan enumerados en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo serán, simultáneamente, elementos caracterizadores del objeto del contrato y elementos que determinarán la adjudicación del mismo y, por ende, elementos orientadores de la elaboración de la oferta (en cuanto se refiere al licitador) y elementos determinantes de la adjudicación (en cuanto se refiere al órgano de contratación). Al ser estos criterios los elementos determinantes de la adjudicación, la posibilidad de proceder a la impugnación de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas en cada uno de estos criterios, así como una información sucinta de la causa de la atribución de tal puntuación.

Añadiremos que la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).

También hemos señalado que para que la notificación de los acuerdos de exclusión, no selección o de adjudicación, o las informaciones requeridas por los licitadores, puedan considerarse válidos, no basta con reseñar la simple indicación en ella de la puntuación obtenida por los licitadores cuando concurren criterios distintos de los evaluables de forma automática, pues es precisamente la motivación la que permite determinar que en la valoración de aquellos criterios que permiten una cierta discrecionalidad técnica no se han vulnerado los principios de igualdad y libre concurrencia.

Hemos de añadir aquí que esto es singularmente importante cuando, como es el caso, el criterio de valoración sometido a discrecionalidad técnica, además de para valorar sirve para excluir al licitador que no alcanza un determinado umbral de puntos de continuar en el procedimiento de licitación, impidiendo con ello que pueda valorarse su oferta precisamente en aquellos criterios que, por ser valorables automáticamente o mediante fórmula, son reglados y por tanto plenamente objetivos, pues es aquí donde la garantía de los principios de igualdad, no discriminación, libre concurrencia y transparencia, exigen un cierto plus de motivación.

En fin, hemos declarado que es preciso distinguir entre la motivación de la notificación y la motivación del acto notificado.

Ello es así, como hemos tenido oportunidad de señalar reiteradamente (por todas Resolución 239/2011), porque la notificación es un acto distinto del acto notificado, que actúa como condición de eficacia de aquél, de modo que la falta de motivación de la notificación es por completo diferente de la motivación del acto notificado, de manera que éste puede estar suficiente y adecuadamente motivado sin estarlo su notificación.

Pues bien, en el presente caso la notificación carece de la motivación suficiente porque también carece de ella el informe técnico de valoración que determina la exclusión para la siguiente fase del licitador.

En efecto, el informe técnico, que no se facilitó con la resolución notificada si bien se hizo público en el perfil del contratante, se limita a consignar la puntuación en cada uno de los criterios de las ofertas, añadiendo como única motivación de la asignación de puntos las consideraciones escuetas de "absorción demasiado lenta" y "el envase no permite ver el contenido", limitada además a la oferta presentada por la recurrente pero no a las de las demás licitadoras, que no son motivadas ni tan siquiera con frases escuetas.

Así falta una mínima descripción metodológica de la asignación de puntos en cada criterio, que permita comparar la calificación de las distintas ofertas y, por ende, apreciar que se ha respetado en la puntuación los principio de igualdad y no discriminación.

En fin, las escuetas frases que el órgano de contratación da como motivación de la puntación asignada a la recurrente no merecen la calificación de tal, pues la valoración es consecuencia de un juicio técnico, objetivo y verificable, que se caracteriza por la utilización de una metodología adecuada y generalmente aceptada para el objeto de análisis, y las afirmaciones realizadas como observaciones emplean un lenguaje cotidiano e impreciso, muy alejado del rigor exigible técnicamente.

En suma el informe técnico de valoración, en los lotes objeto de impugnación, está viciado de falta de motivación.

En cuanto al otro motivo de impugnación, la no exigencia en el pliego de que el envase no fuese opaco, no puede admitirse.

En efecto, el informe del órgano de contratación da una argumentación suficiente para justificar que el carácter del envase influye en la valoración de los criterios de envasado dosificador y capacidad de agotar el producto, pues se valora tanto el envase como el dosificador, de modo que al ser el envase opaco no permite observar la estabilidad del contenido y la uniformidad necesaria para su uso, a la vez que impide saber qué cantidad de producto queda disponible para su utilización con el riesgo de ser desechado antes de haberse agotado, posibilidad que si existe con el envase traslúcido.

Igualmente es indiferente si la recurrente dispone o no de otro tipo de envases pues la valoración técnica se contrae a las muestras, oferta, por ella presentadas.

Este Tribunal ha constatado que la motivación del informe es insuficiente, defecto formal del que no se colige como consecuencia necesaria que la asignación de puntos allí consignada sea arbitraria, errónea o discriminatoria, tanto más cuanto la única alegación de fondo a la valoración formulada en el presente recurso ha sido rechazada.

Por ello, procede corregir el referido defecto de forma, sin que sea posible en este momento, precisamente por la ausencia de motivación suficiente, pronunciarnos sobre la adecuación a derecho del contenido material del informe, y sin perjuicio de poder hacerlo si, una vez subsanado el defecto de forma tanto en el informe como en la notificación de la adjudicación, aquellos actos sanados son recurridos.

Por lo dicho, dicha invalidez no alcanza a los demás actos del procedimiento que son independientes de aquellos, y en particular los actos de apertura de las ofertas en la parte referida a los criterios no dependientes de un juicio de valor y su valoración.