Resolución 405/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Los recursos se interpusieron contra la exclusión de una oferta por acuerdo de la Mesa de contratación que determina la imposibilidad de continuar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros y contra el acuerdo de adjudicación al no haberse resuelto el recurso inicial ni existir pronunciamiento de suspensión del procedimiento. Los actos son recurribles, de acuerdo con el artículo 44.1.b) y 2.b) y c) de la LCSP.

Interesa destacar a efectos de resolver este recurso las siguientes cláusulas del PCAP que rigen la contratación: "Cláusula 10 - Presentación de proposiciones

La presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de este pliego y del de prescripciones técnicas particulares que rigen el presente contrato, sin salvedad o reserva alguna_" Cláusula 11.- Medios electrónicos. "Notificaciones y comunicaciones telemáticas. Aún en los casos en que no resulte exigible que presenten la oferta por medios electrónicos, para las restantes comunicaciones, notificaciones y envíos documentales, los interesados se relacionarán con el órgano de contratación por medios electrónicos. Para la práctica de las notificaciones, el órgano de contratación utilizará el Sistema de Notificaciones Telemáticas de la Comunidad de Madrid, para lo cual la empresa o su representante deben estar dados de alta en ese sistema. Tablón de anuncios electrónico Se comunicarán a los interesados los defectos u omisiones subsanables de la documentación presentada por los licitadores, los empresarios admitidos y los excluidos de la licitación, y las ofertas con valores anormales mediante su publicación en el tablón de anuncios electrónico, del Portal de la Contratación Pública -Perfil de contratante- (http://www.madrid.org/contratospublicos)".
Cláusula 13. Actuación de la Mesa de contratación. Finalizado el plazo de admisión de proposiciones, se constituirá la Mesa de contratación, con objeto de proceder a la apertura del sobre que contiene la documentación administrativa. Si observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará a los interesados, a través del tablón de anuncios electrónico del Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, concediéndose un plazo de tres días naturales para que los licitadores los corrijan o subsanen. Una vez examinada la documentación aportada, la Mesa determinará las empresas admitidas a licitación, las rechazadas y las causas de su rechazo, según proceda. Estas circunstancias se publicarán en el tablón de anuncios electrónico."

La recurrente plantea básicamente que no ha subsanado por no haber recibido el requerimiento de subsanación a través del sistema de notificaciones de la

Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 7 28010 Madrid Tel. 91 720 63 46 y 91 720 63 45 e-mail: tribunal.contratacion@madrid.org Comunidad de Madrid y que tampoco se le ha notificado su exclusión, fundamentando la nulidad del acuerdo de exclusión en el artículo 39 de la LCSP en relación con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (LPACAP) por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido..

Asimismo alega que el PCAP contiene una ambigua regulación del régimen de notificaciones.

Por su parte el órgano de contratación informa que la Mesa ha seguido el procedimiento, tal y como se refleja en la Cláusula 13 del PCAP, precisando que al contrato le es de aplicación el Reglamento General de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (RGCPCM), aprobado por Decreto 49/2003, de 3 de abril, que en su artículo 19.4 dispone: "Los defectos u omisiones subsanables de la documentación presentada por los licitadores, los empresarios admitidos y los excluidos de la licitación, las ofertas con valores anormales o desproporcionados, y otras informaciones relativas a la tramitación de los procedimientos se comunicarán a los interesados mediante su publicación en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, indicándose así en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento que contenga las cláusulas y defina los pactos y condiciones del contrato, especificando su dirección de internet (actualmente http:www.madrid.org/contratospublicos)"

Asimismo manifiesta que si la recurrente accedió al Acta número 1 que fue publicada con posterioridad a la comunicación de defectos a subsanar, también pudo acceder a la comunicación de los defectos. Por otra parte el resultado del examen de la documentación aportada para subsanar fue realizado verbalmente en el acto de apertura pública de las ofertas económicas y técnicas, al que la recurrente no asistió. En la resolución de adjudicación se recogen los licitadores admitidos y rechazados y causa de su rechazo, siendo notificada a la recurrente mediante el sistema de Notificaciones Telemáticas de la Comunidad de Madrid.

Este Tribunal en cuanto a la comunicación de los defectos observados y el plazo de subsanación ha de señalar en primer lugar que el artículo 139 de la LCSP establece que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (_)", como igualmente recoge el PCAP del contrato en su cláusula 10 relativa a la presentación de proposiciones.

En este sentido conviene traer a colación, como doctrina asentada, que los pliegos de contratación son lex inter partes conformando la ley del contrato y vinculando en sus propios términos tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido.

La cláusula 2 del PCAP al establecer el régimen jurídico aplicable al contrato recoge que las partes quedan sometidas expresamente a lo establecido en este pliego y en su correspondiente de prescripciones técnicas particulares. Para lo no previsto en los pliegos, el contrato se regirá por la legislación básica del Estado en materia de contratos públicos: LCSP, y en lo que no se opongan a la Ley, entre otros, por el RGLCAP, y por el RGCPCM y sus normas complementarias. Supletoriamente, se aplicarán las normas estatales sobre contratos públicos que no tengan carácter básico, las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las de derecho privado.

El artículo 141.2 de la LCSP al regular la declaración responsable y otra documentación, establece que "En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior (la acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos). Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

De lo expuesto se desprende que el órgano de contratación ha cumplido con lo previsto en el PCAP, sin que se aprecie ambigüedad ni inseguridad jurídica en su clausulado, que responde a lo dispuesto en los artículos 139 y 141 de la LCSP, y 19 del RGCPCM, en su redacción dada por Decreto 69/2017, de 18 de julio, del Consejo de Gobierno, de impulso y generalización del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en la contratación pública de la Comunidad de Madrid.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación a la amplitud con la que está redactado el artículo 19 del RGCPCM, conviene matizar que la publicación en el PCPCM no sustituye a las notificaciones y requerimientos que la LCSP exige de manera individualizada.

Asimismo, conviene matizar que la legislación contractual no prevé la notificación formal para la subsanación de defectos u omisiones en la documentación presentada por evidentes razones de agilidad, eficacia y perentoriedad de plazos. Y que los plazos de subsanación en este momento procedimental de concurrencia han de ser los mismos para todos los licitadores por evidentes razones de igualdad y no discriminación, además de por motivos de eficiencia procedimental.

Además al tratarse de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva conviene citar lo dispuesto en la LPACAP, de aplicación subsidiaria en los procedimientos de contratación en virtud de la disposición final cuarta de la LCSP, que prevé en su artículo 45.1.b) que en todo caso, los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación, entre otros, cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

Por otra parte, no se observa excesiva diligencia en el licitador por el devenir de la licitación a la que concurre, teniendo en cuenta que no aporta la documentación

requerida en el pliego para contratar, y sin hacer uso tampoco de las facilidades dadas por el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid para el acceso a la información sobre los procedimientos de contratación, que ofrece la posibilidad de suscribirse voluntariamente a un servicio de envío de avisos a dispositivos electrónicos y/o dirección de correo electrónico, y de suscribirse a esa información en un formato específico para compartir contenidos en Internet de forma sencilla y gratuita, como el RSS (Rich Site Summary o Really Simple Syndication) u otro formato similar.

En definitiva, este Tribunal considera que no queda acreditado que se haya vulnerado la regulación contractual aplicable, teniendo en cuenta que la actuación de la Mesa no se ha apartado de lo establecido en el PCAP respecto a la comunicación y los plazos de subsanación de la documentación administrativa del sobre 1, pliego que además no ha sido objeto de impugnación, por lo que no procede la estimación del recurso.

Sin perjuicio de lo anterior este Tribunal considera que además de la publicación de la subsanación en el Portal, y de que el plazo compute desde la misma, por los expresados motivos de igualdad y perentoriedad, el órgano de contratación ha de procurar favorecer la concurrencia, facilitando una comunicación individualizada a los empresarios requeridos, no formalista pero sí eficaz, para evitar que por desconocimiento o por retraso en el conocimiento de los defectos a corregir quede sin virtualidad el trámite de subsanación de documentación. No solamente por el interés de los licitadores que concurren a la convocatoria sino especialmente por el de la Administración, puesto que la finalidad perseguida con el procedimiento de contratación consiste en la selección de la oferta económicamente más ventajosa en la contratación de los servicios, como determina el artículo 1 de la LCSP, no en desechar ofertas por un excesivo rigorismo formalista en la tramitación.

La tendencia jurisprudencial manifestada, entre otras, en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 1999, en Recurso de Apelación núm. 2608 /1992, y de 21 de septiembre de 2004, en Recurso de Casación para la unificación de doctrina núm. 231/2003, se dirige a favorecer la posibilidad de subsanación de defectos de las proposiciones, con el fin de no limitar inútilmente la concurrencia de licitadores, ya que la exclusión debe contemplar únicamente los casos en que las proposiciones de los empresarios no cumplan con los requisitos esenciales e indispensables previstos en el artículo 140 de la LCSP y los que, en su caso, se incluyan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares

Este Tribunal considera que para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 141 de la LCSP es determinante que el destinatario del requerimiento de subsanación conozca los defectos que ha de corregir por lo que, en cumplimiento de los principios de concurrencia, buena administración y en aras del correcto desarrollo del procedimiento, se recomienda a ese órgano de contratación que además de la publicación adopte la buena práctica de avisar al interesado de la misma por correo electrónico, teléfono u otro medio que evite la reiteración de exclusiones por la no presentación de documentación o por la subsanación extemporánea por no haber tenido noticia a tiempo del requerimiento de subsanación el destinatario.

El artículo 141 de la LCSP ha de entenderse en el contexto del principio de interpretación restrictiva de las limitaciones a la concurrencia competitiva, como resulta de la Guía de la Comisión Nacional de Competencia, en la que se afirma: 2. Subsanación de errores. El formalismo administrativo, cuando es excesivo o innecesario en relación con el objetivo que se persigue, se convierte en un obstáculo a la competencia, porque impone a los operadores cargas que podrían evitarse y que pueden incluso llevar a la exclusión de ofertas que resulten plenamente competitivas".

Por último se ha de señalar que el artículo 44.2 de la LCSP prevé dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de los licitadores acordados por las Mesas de Contratación: El recurso especial en contra del acto de trámite cualificado (44.2.b) que implica la exclusión acordada por la Mesa de contratación, y contra el acto de adjudicación del contrato (44.2.c) cuando la exclusión no se haya notificado al interesado con anterioridad. Estas dos posibilidades no son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario, por lo que procede la desestimación del recurso presentado contra el acto de exclusión de la Mesa de contratación adoptado el 3 de julio de 2019, por los fundamentos expuestos, pronunciamiento que consecuentemente supone la inadmisión del recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación del contrato de suministro adoptado el 12 de agosto por el órgano de contratación.