Resolución 405/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Pasando ya a abordar las cuestiones objeto de debate, habremos de analizar la conformidad a derecho de los distintos criterios de adjudicación que se impugnan por la asociación recurrente, atendiendo para ello a lo establecido en el cuadro de características del PCAP, tanto en el apartado 10.1.2 ("Criterios evaluables mediante juicios de valor"), como en el apartado 9.3 ("Documentos que deben incluirse en el sobre de Documentación de criterios de adjudicación que depende de un juicio de valor").

Comenzamos, siguiendo el orden del recurso, por el criterio correspondiente a "Calidad", que se recoge en el cuadro de características del PCAP como sigue: "Calidad_ 0-4 puntos. 0 puntos, no tener implantado ningún sistema de calidad acreditado o no tener en vigor los mismos 1 punto, por tener implantado y en vigor un sistema de gestión de la calidad según UNE-EN ISO 9001. 1punto por tener implantado y en vigor un sistema de gestión ambiental según UNE-EN ISO 14001. 1 punto por tener implantado y en vigor un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo según OHSAS 18001. 1 punto por tener implantados y en vigor otros sistemas de calidad acreditados por organismos internacionales de reconocido prestigio".

En referencia a este criterio, en el apartado 9.3 del cuadro de características, referido a los documentos que deben incluirse en el sobre de documentación de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor, se establece: "Calidad: indicar si disponen de sistemas vigentes de gestión como UNE-EN ISO 9001- 2015 Sistemas de gestión de la calidad, UNE-EN ISO 14001:2015 Sistemas de gestión ambiental, OHSAS 18001:2007 Sistemas de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, o similares".

Sobre este aspecto, desde una perspectiva lógica hemos de examinar en primer lugar la alegación relativa a que no resulta posible configurar esta exigencia como un criterio de adjudicación, pues de asumirse ello excluye cualquier consideración adicional acerca de si debiera calificarse como criterio objetivo o criterio cuya apreciación se encuentra sujeta a juicio de valor.

Al respecto, y como bien apunta el recurrente, habremos de estar a la consolidada doctrina de este Tribunal acerca de la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimiento de normas de gestión ambiental como criterio de adjudicación de los contratos.

Así, en la Resolución nº 476/2016, de 17 de junio, razonábamos sobre este particular lo siguiente: "A estos efectos, debe recordarse que este Tribunal ha elaborado una ya consolidada doctrina sobre la improcedencia de configurar los certificados de calidad como criterio de adjudicación de los contratos.

Así, en la Resolución 628/2015 se ha dicho sobre este particular: -- Siguiendo en este punto las Resoluciones 255/2015, de 23 de marzo, y 906/2014, de 12 de diciembre, "el Tribunal ha reiterado (cfr.: Resoluciones 143/2012, 223/2012, 461/2013, 113/2014, 129/2014 y 782/2014), en consonancia con el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 29/2010), que los certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión ambiental a los que se refieren los artículos 80 y 81 TRLCSP son modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas, o, si se prefiere, su aptitud para ejecutar el contrato, con lo que, por ser tales, no pueden ser empleados como criterio de valoración de las ofertas (cfr.: Sentencias TJCE de 19 de junio de 2003 - asunto C-315/01-, 24 de enero de 2008 -asunto C-532/06- y 12 de noviembre de 2009 - asunto C-199/07-; sentencia TJUE de 9 de octubre de 2014 -asunto C-641/13-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012, 220/2012, 290/2012, 189/2014 y 295/2014).

Ello es consecuencia de la existencia de dos fases diferenciadas en el procedimiento de licitación, cada una sometida a reglas propias (cfr.: artículos 160.1 y 165.1 TRLCSP y 44.1 Directiva 2004/18/CE; Sentencias TJCE de 20 de septiembre de 1988 -asunto C-31/87-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012 y 220/2012): en la primera, se trata de comprobar la aptitud de los licitadores para asegurar que estos pueden ejecutar la prestación objeto de contrato (Sentencias TJCE de 2 de diciembre de 1999 -asunto C-176/98- y TJUE de 18 de octubre de 2012 -asunto C-218/11); en la segunda, lo único relevante es la oferta que los admitidos presentan, no las condiciones subjetivas de quien la presenta y que no guarden relación con la prestación objeto del contrato (cfr: Sentencias TJCE de 18 de octubre de 2001 -asunto C-19/00-, de 27 de octubre de 2005 -asunto C-234/03; Resoluciones de este Tribunal 264/2012 y 189/2014). Solo cabe atender a estos extremos subjetivos de la empresa cuando puedan redundar en mejor provecho de la oferta, tal y como sucede, por ejemplo, con una mayor adscripción de medios personales o materiales a la ejecución del contrato que los reputados imprescindibles (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 264/2012, 514/2013, 644/2013, 10/2014 y 198/2014). En este mismos sentido, la Sentencia del TJCE de 28 de marzo de 1995 (asunto C-324/93) admitió la posibilidad de emplear como criterio de adjudicación la capacidad de las empresas para asegurar de manera fiable y constante el abastecimiento de un determinado estupefaciente ( )".

En la medida de que el PCAP valora como criterio de adjudicación la acreditación por las empresas licitadoras de determinadas normas ISO, las cuales, conforme a lo indicado, han de operar como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección, se ha de concluir que el Pliego resulta en este punto contrario a la doctrina y a la jurisprudencia expuestas. -- (_)".

Así pues, infringiéndose esta doctrina al introducirse en el PCAP como criterio de adjudicación la aportación de certificados de cumplimiento de normas de calidad y de gestión ambiental, debe estimarse en este punto el recurso.

En segundo lugar, hemos de examinar el criterio relativo a los "Recursos para llevar a cabo la asistencia técnica", que a su vez se desglosa en los siguientes subcriterios:

"1 punto, la oficina técnica para asistencia técnica pertenece a una empresa ajena a la del licitador, con recursos humanos y medios materiales adecuados, y se encuentra fuera de la Ciudad Autónoma de Ceuta. 2 puntos, el licitador dispone de oficina técnica propia, con recursos humanos y medios materiales adecuados, y se encuentra fuera de la Ciudad Autónoma de Ceuta. 3 puntos, el licitador dispone de oficina técnica propia o ajena en la Ciudad Autónoma de Ceuta, con mínimo un ingeniero técnico industrial (que no sea el Director Técnico de la instalación) y con medios materiales adecuados".

Aun cuando aquí el recurrente se limita a sustentar su impugnación en la defensa del carácter objetivo de este criterio de adjudicación, lo que de por sí sería una apreciación correcta, visto como aparece configurado, y conduciría a su anulación dados los efectos que, como seguidamente apuntaremos, ha de conllevar la errónea calificación de un criterio de adjudicación, lo cierto es que no puede dejar de señalarse que, en realidad, ante lo que nos encontramos es ante la improcedente determinación como criterio de adjudicación de una condición de arraigo territorial, toda vez que se pondera con mayor puntuación el hecho de disponer el licitador de una oficina técnica, propia o ajena, en Ceuta.

A la vista de ello, debemos recordar aquí nuestro criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterio de solvencia de los licitadores o como criterio de adjudicación en los contratos del sector público. Debemos recordar aquí lo ya expuesto, por ejemplo, en la Resolución nº 21/2013, de 17 de enero, en el sentido de que el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterio de valoración, de suerte que las cláusulas que contengan criterios de valoración propios del referido arraigo territorial vulneran los principios recogidos en los artículos 1 y 150 del TRLCSP y han de quedar totalmente proscritos, resultando contrarias aquéllas al ordenamiento jurídico. Aun cuando hemos reconocido igualmente que sí resulta admisible que se establezcan condiciones de ejecución del contrato en las que se exija un determinado arraigo territorial, bajo determinadas premisas (por ejemplo, Resolución nº 553/2014), no es ese el caso del contrato que nos ocupa, puesto que no se establece un compromiso de futuro establecimiento de la oficina técnica en Ceuta, sino que se puntúa el disponer ya de la misma.

Consecuentemente, habremos de estimar asimismo el recurso en este punto, anulando el criterio de adjudicación impugnado.

Impugna asimismo el recurrente el criterio referido a "Compromisos suscritos para el mantenimiento de equipos, personal y medios materiales", donde se puntúa como sigue: "1 punto, por atender el mantenimiento de los equipos e instalaciones críticas de inmediato, poniendo a disposición cuantos medios materiales, equipos auxiliares, recursos humanos y servicios técnicos sean necesarios para su resolución en el menor tiempo posible. 1 punto, por sustituir bajas, vacaciones y permisos de larga duración conocida desde el primer día, y de bajas y permisos de duración desconocida en mínimo una semana 1 punto, por tener siempre otro técnico de guardia localizada, en todos los turnos cubiertos por un único técnico 1 punto, por tener a disposición un técnico especialista con certificado acreditativo de la competencia para la manipulación de equipos con sistemas frigoríficos de cualquier carga de refrigerantes fluorados, con dedicación presencial de mínimo una jornada laboral a la semana en turno de mañana 1 punto, por tener a disposición uno o varios operarios de apoyo, con dedicación presencial de mínimo diez jornadas laborales al año en turno de mañana, distribuidas a lo largo del año según necesidades del servicio 1 punto, por suministrar a su cargo los medios materiales indicados en el Pliego (herramientas, equipos, medios auxiliares, pequeño material, vestuario y EPIs) (...) ".

Asiste en este aspecto la razón al recurrente cuando afirma que se trata de criterios objetivos y cuya ponderación no depende de un juicio de valor, puesto que la puntuación se otorga, sin matiz ni valoración alguna, por el mero hecho de asumir el compromiso concreto en cada caso.

Nos encontramos por tanto con que se han previsto en el pliego determinados criterios de adjudicación de ponderación automática y objetiva, no sujeta a juicio de valor, cuya valoración se va a realizar, al incluirse la documentación correspondiente en el sobre referido a los criterios sujetos a juicio de valor, con anterioridad a la apertura de la documentación de las proposiciones relativa a los criterios de ponderación objetiva y mediante fórmulas, quebrantándose así una de las exigencias fundamentales de la normativa rectora de la contratación pública en cuanto a la necesidad de ponderar previamente los criterios subjetivos, antes de abrir los sobres conteniendo la documentación correspondiente a los criterios cuya valoración es automática.

Se vulneran con ello los arts. 150.2 TRLCSP y 26 y 30 del RD 817/2009, que establecen la referida obligación de llevar a cabo la evaluación de los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor (criterios subjetivos), antes de la de los de índole objetiva.

Podemos citar aquí lo que a este respecto indicábamos en la Resolución nº 385/2014, de 19 de mayo: "Como hemos señalado en ocasiones anteriores (Resoluciones 233/2011 y 250/2012, entre otras), tales preceptos tratan de asegurar la máxima objetividad en la evaluación de los criterios cuya cuantificación requiere un juicio de valor evitando que éste pueda ser influido por el conocimiento de la oferta económica y de los demás extremos cuya valoración requiere de fórmulas establecidas. Así lo considera igualmente el Tribunal de Cuentas en su Informe no 959 de 20 de diciembre de 2012, relativo a la fiscalización del sector público local del ejercicio 2010 (pág. 149).

No es, pues, una simple regla de ordenación procedimental, sino que, por el contrario, trasciende a los principios fundamentales de la contratación del sector público, al tratarse, en último término, de una garantía al servicio de la igualdad y no discriminación que, con arreglo al artículo 1 TRLCSP, deben presidir la licitación de estos contratos (cfr., en este sentido, Resoluciones 67/2012 y 76/2013, entre otras). Precisamente por ello, en fin, este Tribunal ha mantenido la improcedencia de acordar la retroacción de actuaciones para proceder a una nueva valoración de las ofertas una vez que ha tenido lugar la apertura de los sobres relativos a los criterios de adjudicación cuya apreciación depende de un juicio de valor (Resoluciones 132/2011, 459/2013, 590/2013, 636/2013, entre otras), aunque sí es posible, obviamente, acordar la retroacción para exigir una motivación que colme las exigencias legalmente establecidas que no altere la evaluación inicial (Resolución 13/2014, por todas)".

En nuestro caso, por tanto, tal vulneración del art. 150.2 TRLCSP y sus normas de desarrollo reglamentario se produce en la medida en que no se ha previsto en el pliego que la totalidad de la documentación correspondiente a los criterios a evaluar de manera objetiva o mediante fórmulas se incluyese en el sobre correspondiente a este tipo de criterios. Efectivamente, el error en la calificación de un criterio, considerándolo como sujeto a juicio de valor cuando en realidad su ponderación es estrictamente objetiva, supone que se valore el mismo de manera anticipada a la apertura del tercero de los sobres, en el que realmente debería incluirse, infringiéndose así las normas citadas y los principios que tratan de salvaguardar, según hemos previamente razonado.

El propio PCAP contempla cuanto hemos razonado, cuando en su cláusula 9.4.2 establece que la inclusión en el sobre correspondiente a la documentación de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor "de datos o información de la que se pueda desprender el contenido del sobre de "Oferta económica y, en su caso, documentación de criterios evaluables mediante fórmulas automáticas" será motivo de exclusión del procedimiento por vulnerar el carácter secreto que han de tener las proposiciones".

La consecuencia de ello, por tanto, no puede ser otra que la de anulación de este criterio de adjudicación por el error en su calificación.

El último de los puntos que es objeto de impugnación, relativo asimismo a los criterios contemplados como sujetos a juicio de valor, se refiere al siguiente criterio de adjudicación: "Otros certificados, acreditaciones oficiales, clasificaciones, etc. disponibles para ejercer la actividad objeto del contrato, aun no siendo obligatorias legalmente. 0-3 puntos 1 punto, por disponer de certificado en vigor de inscripción en el Registro de empresas instaladoras autorizadas de instalaciones térmicas en edificios del órgano competente de la Comunidad Autónoma donde radique su sede social. 1 punto, por disponer de otros certificados/acreditaciones oficiales en vigor para la empresa y relacionadas con el objeto del Pliego. 1 punto, por disponer de carnés profesionales los técnicos de mantenimiento adscritos al contrato y relacionados con el objeto del pliego".

Cabe apuntar adicionalmente como en el apartado 9.3 del cuadro de características ("Documentos que deben incluirse en el sobre de Documentación de criterios de adjudicación que depende de un juicio de valor") se exige sobre este aspecto la aportación de: "Certificados, acreditaciones oficiales, clasificaciones, etc. disponibles para ejercer la actividad objeto del contrato".

La impugnación de este apartado descansa igualmente en la consideración por parte del recurrente de que se trata de un criterio de carácter objetivo, además de consistir en obligaciones legales impuestas a las empresas para poder ejercitar las actuaciones objeto del contrato, no pudiendo ser puntuable.

Aun cuando hemos de admitir que, tal y como aparece configurado, se trata de un criterio de valoración automática y objetiva, al igual que hemos hecho al analizar otros aspectos del recurso debemos comenzar aquí por plantear si el apartado que examinamos contempla un auténtico criterio de adjudicación del contrato. Partimos para ello de lo dispuesto en el art. 150. 1 del TRLCSP, el cual señala: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo."

Y, como decíamos en la Resolución 264/2012 (que citaba la 130/2011), aunque la enumeración de tal artículo no sea un numerus clausus, todas estas características constituyen circunstancias vinculadas a la prestación, que sirven de pauta para determinar cuáles puedan ser otros criterios. Así, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE que allí citábamos ( STJUE de 20-9-1988, 26-9-2000, 18-10-2001, 19-6-2003) y doctrina de la JCCA (dictámenes 22/94 y 28/95) impide utilizar como criterios de adjudicación características de la empresa no vinculadas con la prestación que es objeto del contrato.

A la luz de tales consideraciones, resulta evidente que lo que el pliego contempla en este apartado no son sino requisitos que deben cumplir las empresas o sus técnicos para poder desarrollar la actividad objeto del contrato, esto es, características propias de las empresas y no de la prestación, lo que sería predicable incluso aun tratándose de certificaciones o acreditaciones no legalmente requeridas, no pudiendo configurarse por tanto como un criterio de adjudicación. Se trata en realidad, como señalábamos por ejemplo en nuestra Resolución nº 514/2013, con cita de las consideraciones del informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa respecto del título habilitante a que se refiere el art. 54 TRLCSP, de un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto, pues lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrae con quienes no ejercen la actividad en forma legal.

Dicho lo anterior, es obligada la estimación del recurso también en este apartado.

A la vista de cuanto se ha razonado, el recurso habrá de estimarse en su integridad, anulando los criterios de adjudicación impugnados.