Resolución 40/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La recurrente combate su exclusión de la licitación en los siguientes lotes: Lote 3 (partida 3), Lote 4 (partida 4), Lote 5 (partida 5), y Lote 6 (partida 6), por no alcanzar el umbral mínimo exigible establecido en el Anexo XI del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), manifestando en su escrito de recurso su disconformidad con los 0 puntos que le han sido otorgados en la valoración del criterio relativo a "información y atención al cliente".

Al respecto, en el escrito de recurso la actora aduce lo siguiente: "En concreto, los motivos de exclusión son: a) "No presenta un plan de información para su valoración". En nuestra oferta -sobre 2- presentamos una carta de compromiso de que presentaríamos un plan de información personalizado en coordinación con la Dirección de Enfermería de cada hospital y de atención primaria de esa Comunidad. Ello es así porque la información que se requiere para los diferentes lotes y diferentes destinatarios, uso profesional, personal de atención primaria, usuarios finales y pacientes invidentes es distinta en cada caso.

Entendemos que nuestra oferta cumple con lo exigido en los pliegos, puesto que en estos no se indicaba la necesidad de detallar el horario específico de atención al cliente y menos aún que sería esto lo que se valoraría. sino únicamente "la disponibilidad de un servicio post-venta de atención al cliente"

Por ello consideramos que el motivo aducido para valorar nuestras ofertas con 0 puntos en este criterio y que finalmente ha conllevado la exclusión de mi representada va más allá de lo establecido en el PCAP.

Si realmente lo que se valoraba para puntuar este criterio era especificar un horario de atención al cliente debería haberse establecido así claramente en el Pliego. Al no haberse establecido, la oferta de mi representada debe entenderse que cumple plenamente lo exigido puesto que "la disponibilidad de un servicio post-venta" de atención al cliente, se acredita con el teléfono gratuito, la página web y la manifestación de que se prestará en un amplio horario.

Si la Mesa de Contratación tenía cualquier duda o necesitaba una concreción sobre en qué consistía el "amplio horario" de atención al cliente ofertado por mi representada, podía haber solicitado aclaraciones al respecto conforme lo previsto en la normativa de contratación.


Consideramos que no es admisible que con base en la falta de concreción de una información (horario de atención al cliente) no exigida en los Pliegos, ni establecida como valorable en los mismos, pueda valorarse en 0 puntos este criterio a mi representada cuando ha ofertado la disponibilidad de un servicio post-venta de atención al cliente (con teléfono de atención al cliente gratuito) con amplio horario de atención al usuario profesional y al paciente. Por ello, consideramos que no cabe imputar a mi representada un incumplimiento de lo exigido en el Pliego respecto del citado criterio, que permita concluir que su oferta respecto del mismo es incongruente o que se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el Pliego y que procede su exclusión por no haber alcanzado no haber alcanzado los 5 puntos en el "Criterio sujeto a valoración previa" denominado "Información y atención al cliente".


Por ello, consideramos que la Mesa de Contratación, en caso de necesitar el específico espectro horario, debería haber solicitado aclaraciones a mi representada antes de proceder la valoración del referido criterio y no ir más allá de lo establecido en el PCAP, en claro perjuicio de mi representada, máxime cuando su incorrecta valoración determina la exclusión de mi representada de la licitación".

El órgano de contratación en el informe elaborado frente a la presentación del recurso se opone al mismo en los siguientes términos: "El fondo del asunto se sustenta en la exclusión de la empresa DPP en los lotes 3, 4, 5 y 6 del procedimiento abierto PN10/2020 al haber obtenido "0" puntos en el criterio sujeto a valoración previa "Información y atención al cliente", con lo que se pretendía valorar el "Plan de información y atención al cliente" exigido en la cláusula 2 del Pliego de prescripciones técnicas: Plan de información y atención al cliente: El adjudicatario deberá ofrecer un servicio pos/venta de atención al cliente, que atienda tas dudas. de manejo o errores de funcionamiento que puedan surgir al usuario profesional y al paciente. Igualmente, el adjudicatario deberá ofrecer un plan de información sobre el uso de los glucómetros ofertados destinado a profesionales sanitarios durante tos tres primeros meses.


Pues bien, en primer lugar, este Tribunal administrativo debe poner de manifiesto la función revisora que corresponde a los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación como reiteradamente se viene señalando, entre otros en los Acuerdos, 113/2018, de 16 de noviembre, y 134/2019, de 19 de noviembre, en los que se indica que dicha función es de mero control del cumplimiento de los principios y de los trámites legales, sin que sea posible la sustitución del juicio técnico del informe, ni la decisión sobre la posibilidad de su cumplimiento, que corresponde exclusivamente al órgano de contratación.

A continuación, y a resultas de la controversia suscitada, debemos tener en cuenta la consideración del contenido de los Pliegos como lex contractus, que vincula tanto a la Administración como a los licitadores y ello implica que lo regulado en ellos conforma los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de cada licitador para resultar adjudicatario del contrato. Su incumplimiento debe constituir una causa de exclusión puesto que, en otro caso, no tendría sentido definir las cualidades de los productos o servicios cuya adquisición se pretende.

A su vez, el órgano de contratación ha de estar al procedimiento por él mismo establecido para la selección de licitadores, respetando escrupulosamente su contenido.

Así las cosas, discrepa la recurrente de la interpretación que el órgano de contratación hace del criterio de evaluación previa relativo a "Información y atención al cliente", que figura en el recién transcrito Anexo XI del PCAP, de manera que el recurso trae causa del informe técnico de evaluación de las proposiciones, que la Mesa de contratación hizo suyo y en el que el órgano de contratación se ratifica en su informe emitido con ocasión del presente recurso. Dicho informe técnico -en lo concerniente a la oferta de la recurrente en cuanto al criterio recién transcrito- es del siguiente tenor literal: "Información atención al cliente 0 puntos.


Motivo: No presenta un plan de información para su valoración. La ausencia de un horario de atención al cliente no permite su valoración".

Por tanto, se trata de una exclusión acordada a partir del informe recién extractado y sobre el que cabe apuntar distintas cuestiones. Así, en primer lugar hay que señalar que dicho informe se basa en la interpretación literal del PCAP, en concreto de su Anexo XI, según el sentido gramatical de las palabras utilizadas, donde se puede comprobar, sin ningún género de dudas, que su redacción es clara en cuanto a que los licitadores tienen que aportar un plan informativo, sobre el que se comprobará que en el mismo facilita al usuario la sencillez de uso de la tira reactiva y del glucómetro, valorando asimismo la disponibilidad del servicio postventa de atención al cliente para la resolución de los problemas surgidos en el manejo y/o errores de funcionamiento del medidor, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el apartado 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT).

Es decir, que como ya ha manifestado este Tribunal administrativo (por todos, su Acuerdo 24/2019, de 28 de febrero), la recurrente conocía el contenido de toda la documentación contractual (incluidos los pliegos) y aceptó las condiciones de participación en el procedimiento licitatorio con la presentación de su proposición, tal y como preceptúa el artículo 139 de la LCSP y prevé la cláusula 2.2.6 del PCAP.

Así las cosas, y puesto que la controversia se suscita acerca de la interpretación que ha de darse al Anexo XI del PCAP, es extrapolable al presente caso lo señalado en nuestro Acuerdo 37/2019, de 22 de marzo, en el que se manifestaba lo siguiente: "Es decir, la Mesa de contratación debe proceder a la aplicación estricta de los Pliegos en el procedimiento de licitación sin que su intervención pueda dar lugar a la aplicación de criterios o interpretaciones que no resulten directa y claramente de los mismos.


Así, aquí la clave radica en cómo debe interpretarse el criterio cuya aplicación es controvertida. Para ello hay que tener en cuenta, como ya señaló este Tribunal administrativo, en su Acuerdo 88/2015, de 1 de septiembre, que "en la contratación la potestad de interpretación de los pliegos de un contrato, así como la del contrato mismo, según el artículo 210 TRLCSP, es una prerrogativa que deriva de la potestad general de autotutela de la que goza la Administración, en aras de una mejor protección del interés público", así como de la doctrina de la denominada discrecionalidad técnica que el Tribunal Supremo tiene reconocida al órgano de contratación, concretada en el informe técnico obrante en el expediente y reproducido en el presente acuerdo. Procede en este punto traer a colación la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) 166/2017, de 10 de febrero, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto refiere acerca de la interpretación de los pliegos que: "_ También ha afirmado reiteradamente este Tribunal (Resoluciones 47/2012, de 3 de febrero, 240/2012, de 31 de octubre, 127/2013, de 27 de marzo, 436/2014, de 30 de mayo, ó 510/2014, de 4 de julio) que `el pliego de cláusulas administrativas particulares es la ley que rige la contratación entre las partes y al pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad", pues `de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen la ley del contrato como expresión de los principios generales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo "pacta sunt servanda" con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001, de 8 de junio de 1984 o sentencia de 13 de mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquélla, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato". En este sentido, debe recordarse que este Tribunal ha manifestado en anteriores ocasiones (Resoluciones 49/2011, de 24 de febrero ó 510/2014, de 4 de julio) que los contratos públicos son, ante todo, contratos, y que las dudas que ofrezca su interpretación deberán resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en el TRLCSP y, caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Código Civil, acudiendo el Tribunal, a estos efectos, al criterio de interpretación literal si los términos del contrato son claros (artículo 1.281 del Código Civil), y a la interpretación lógica y teleológica (Resoluciones 199/2014, de 11 de febrero, ó 402/2014, de 23 de mayo), "sin que la ambigüedad u oscuridad en la redacción de las cláusulas de los pliegos pueda perjudicar a los licitadores" (Resoluciones 173/2014, de 28 de febrero, ó 402/2014, de 23 de mayo, entre otras)".

En virtud de lo expuesto, el principio de igualdad de trato supone que los licitadores deben poder conocer con claridad los requisitos y trámites procedimentales que resultan aplicables, así como la imposibilidad de modificar a favor de una licitadora los requisitos exigidos para todas ellas, entre los que se encuentra tener que aportar un plan informativo en el que se compruebe cómo se facilita al usuario la sencillez del uso de la tira reactiva y del glucómetro a los efectos de ser debidamente valorado.

Por tanto, en el caso que nos ocupa la interpretación literal es la que procede a todas luces puesto que siendo ya el PCAP y el PPT firmes y consentidos al no constar impugnación de los mismos en los extremos particulares analizados, tanto los licitadores como el órgano de contratación han de estar a ellos y regirse por su contenido, siendo procedente la actuación de la Mesa de contratación al haberse acordado la exclusión de la recurrente en los términos señalados puesto que, tal y como afirma el órgano de contratación, en los informes emitidos a consecuencia del recurso interpuesto, el hecho de que un licitador no alcance la mitad de los puntos establecidos para cada criterio determina su exclusión en el procedimiento y ello con objeto de garantizar una buena calidad en los productos adquiridos y en pro del interés público, tal y como figura en el propio PCAP, sin que asista razón a la recurrente en su pretensión, pues ha quedado evidenciado que realiza una interpretación interesada del PCAP y, sin que se pueda acoger la doctrina que invoca la recurrente pues se refiere a supuestos de hecho distintos al que nos ocupa.


Es más, queda plenamente justificado por qué se otorgan 0 puntos a la recurrente en los Lotes, 3, 4, 5 y 6, en el criterio sujeto a evaluación previa anteriormente transcrito, relativo a "Información y atención al cliente", ya que la actora no presentó ningún plan de información, sino que tan sólo aportó un "compromiso plan de información" donde se compromete a "ofrecer un plan de información sobre el uso de los glucómetros ofertados destinado a profesionales sanitarios durante los tres primeros meses de vigencia del contrato y en coordinación con las Direcciones de Enfermería de cada hospital y Atención primaria" y un "compromiso servicio atención al cliente" en el que se compromete a "ofrecer un servicio postventa de atención al cliente, con amplio horario que atienda las dudas de manejo y errores de funcionamiento que puedan surgir al usuario profesional y al paciente (indicando un número de teléfono)".

Es decir, que queda sin determinar el horario de atención al cliente y, es -a resultas de conocer su exclusión del procedimiento- cuando la recurrente aporta en el seno de este procedimiento administrativo, un plan de formación que no formaba parte de su oferta, por lo que la Mesa de contratación entendió, de forma acertada, que no se podía valorar dicho documento y así lo mantiene en el informe emitido a resultas del presente recurso, en el que la actora defiende que se debía de haber otorgado trámite de aclaración a los términos de su oferta.

Así las cosas, este Tribunal administrativo ha constatado los hechos que se han puesto de manifiesto a lo largo del presente procedimiento, de manera que, efectivamente, en la oferta de la recurrente obran únicamente los compromisos mencionados, pero no el plan de información que era lo que se debía valorar con arreglo al mencionado Anexo XI del PCAP, tal y como manifiesta el órgano de contratación y, en cuanto al servicio postventa, no figura un horario de atención al cliente para su valoración y es a partir del contenido de la oferta sobre lo que es emitido el correspondiente informe técnico de valoración, que hace suyo la Mesa de contratación.

La recurrente, por su parte, no ha ofrecido a este Tribunal argumentos -más allá de una interpretación interesada- cuando afirma: "Si realmente lo que se valoraba para puntuar este criterio era especificar un horario de atención al cliente debería haberse establecido así claramente en el Pliego. Al no haberse establecido, la oferta de mi representada debe entenderse que cumple plenamente lo exigido puesto que "la disponibilidad de un servicio post-venta" de atención al cliente, se acredita con el teléfono gratuito, la página web y la manifestación de que se prestará en un amplio horario"; es decir, que como acertadamente indica el órgano de contratación, la actora se centra en el "específico horario de atención al cliente" -sobre el cual el informe de valoración tampoco otorgó puntuación alguna debido a la ausencia de un horario de atención al cliente, tal y como se ha indicado anteriormente-.

Al respecto, cabe señalar que si la aplicación del PCAP a la recurrente le generaba alguna duda sobre la que precisase alguna aclaración debió haber hecho uso de la facultad que figura en el artículo 138. 3 de la LCSP, sin que conste en el actuado su utilización.

Sentado lo anterior, las discrepancias técnicas de la mercantil recurrente -tras cohonestarse con lo manifestado por el órgano de contratación en su informe al recurso- no llegan a desvirtuar la presunción de acierto de que gozan el informe técnico de valoración del criterio relativo a "Información y atención al cliente" contenido en el Sobre "Dos", así como el informe del órgano de contratación con motivo del presente recurso, sin que se haya logrado evidenciar la existencia de error, arbitrariedad o discriminación por su parte, no constituyendo prueba suficiente de ninguna incorrección a tal efecto de cuanto se aduce por la actora en su escrito de recurso, de ahí que deba adverarse la actuación de dicho órgano en cuya virtud su oferta fue excluida, y es que, como bien sintetiza el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 25/2019, de 31 de enero: "en definitiva, la esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una apreciación técnica personal de quien realiza el análisis, apreciación que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. Así, la admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración personal, de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración". Y tal margen es el que, en conclusión, ha operado en el supuesto planteado sin que haya llegado a rebasarse o extralimitarse o, lo que es lo mismo, sin que se aprecie arbitrariedad por parte del órgano de contratación.

Además, a resultas de lo expuesto, se comprueba cómo la actuación de la recurrente es contradictoria, ya que en el escrito de recurso considera que con lo aportado en el Sobre "Dos" -los compromisos antes citados- se le debía haber valorado y haberle otorgado al menos 3 puntos y, sin embargo, presenta en el seno de la tramitación del expediente contractual, una vez que se conoce la valoración del Sobre "Dos", un plan de información que, con carácter extemporáneo, pretende hacer valer para su valoración. Sobre esta actuación procede señalar sin ningún género de dudas que supone atentar contra el principio de igualdad de trato de los licitadores, de ahí que no quepa reproche alguno a la actuación del órgano de contratación en cuanto a la falta de consideración para su nueva valoración de la nueva documentación aportada y que no figuraba en la oferta, al contrario, pues tal y como viene señalando de forma reiterada este Tribunal por todos en el Acuerdo 37/2019, de 22 de marzo: "_. no puede sino concluirse que la interpretación del órgano de contratación no constituye una quiebra del principio de igualdad de trato, en cuya virtud todos los licitadores deben hallarse en estricto pie de igualdad tanto en el momento de concurrir a la licitación como en el que sus proposiciones son valoradas por el poder adjudicador (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 1996, asunto C-87/94, Comisión/Bélgica), en tanto que las reglas de adjudicación del contrato -en el presente caso- se han interpretado y aplicado de manera ecuánime, razonable y razonada por el órgano de contratación y para todos los licitadores por igual".

También conviene indicar que, para el presente caso, no cabe acoger la pretensión de la recurrente ni la doctrina que cita en apoyo de su tesis -la cual versa sobre la valoración de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa y la discrecionalidad técnica de la Administración-, en cuanto a que la Mesa de contratación, según defiende la actora, debía haber solicitado aclaración de su oferta, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la LMMCSP, el hecho de haber otorgado dicho trámite hubiera dado lugar a la posibilidad de realizar una nueva oferta una vez conocida la del resto de licitadores y así lo viene entendiendo este Tribunal administrativo, por todos el Acuerdo 33/2019, de 13 de marzo, vulnerándose con ello el principio de igualdad de trato, de manera que existe el límite de no alterar el contenido de la oferta, tal y como se ha recordado por la Sentencia TJUE de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko a.s, que admite que "los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta"", y también como señala la Sentencia de 4 de mayo de 2017, (asunto C-387/14): "corresponde al poder adjudicatario garantizar, en particular, que la solicitud de aclaraciones de una oferta no tenga como consecuencia que el licitador afectado presente lo que constituiría una nueva oferta".

Y tampoco puede acogerse el argumento de la actora de que, en otras licitaciones con el mismo procedimiento resultó adjudicataria, con arreglo al criterio de que un órgano de contratación no se halla vinculado por licitaciones anteriores pudiendo apartarse -motivadamente- del precedente (así, nuestro Acuerdo 99/2018, de 15 de octubre).

En consecuencia, la Mesa de contratación ha obrado conforme a Derecho puesto que ha procedido en su actuación a la aplicación estricta de los pliegos que rigen la licitación, sin que su intervención pueda dar lugar a interpretaciones que no resulten directa y claramente de los mismos, como pretende la recurrente, por lo que el motivo del recurso debe decaer.