Resolución 398/2021 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 7 de octubre de 2016 se publicó en el DOUE anuncio de licitación del contrato de "Servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis ambulatoria" convocada por la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana. La publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana se produjo el 17 de octubre y el día 20 del mismo mes, en el BOE. 2. Tramitado el expediente de contratación, se calificó como la oferta más ventajosa la presentada por DIAVERUM SERVICIOS RENALES, S.L., en los lotes 1, 6, 7, y 12. De conformidad con lo establecido en el artículo 151.2 del TRLCSP, se le requirió para que presentara la documentación correspondiente. Analizada la misma, la mesa de contratación propone y el Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública acuerda por resolución de 4 de septiembre a DIAVERUM SERVICIOS RENALES, S.L., de los lotes citados y requiriendo a los licitadores clasificados en segundo lugar que presentaran la documentación antes mencionada.

Disconforme con esta resolución, DIAVERUM interpone recurso especial en materia de contratación contra la misma. El órgano de contratación ha formulado informe solicitando la desestimación del recurso. RTS SERVICIOS DE DIÁLISIS, S.L.U., FRESNESIUS CARE SERVICES LEVANTE, S.A., FRESNESIUS CARE SERVICES MURCIA, S.L. y FRESNESIUS MEDICAL CARE SERVICES CATALUNYA, S.A., y AVERICUM, S.L. han presentado escrito de alegaciones en los mismos términos. 4. Con fecha 17 de noviembre de 2017 el TACRC dictó resolución núm. 1070/2017 desestimando recurso; asimismo, ante la solicitud de aclaración, con fecha 19 de enero de 2018, se dictó resolución núm. 35/2017 aclarando la fundamentación de los lotes núm. 1 y 12. 5. No conforme con la decisión de la Administración, con fecha 26 de enero de 2018, presenta recurso ante esta Sala y Sección Quinta núm. 31/2018 objeto de la presente resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En el presente proceso la parte demandante DIAVERUM interpone recurso contra "Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) núm. 1070/2017, de 17 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación que desestima el recurso frente a resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que acuerda excluir la oferta de DIAVERUM del proceso de licitación del contrato de servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis ambulatoria convocada por la Consellería; asimismo, aclaración resolución núm. 35/2017 del TACRC en relación con la resolución 1070/2017, por la que se resuelve el recurso 972/2017 (C. Valenciana 173/2017), en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución respecto a los lotes núm. 1 y 12".

Los motivos del recurso y sus pretensiones son los siguientes: 1. En cuanto a la exclusión de los lotes núm. 6 y 7: -Improcedencia en lo que respecta a la ratio de pacientes por nefrólogo. -En lo que respecta al número de directores médicos. 2. En cuanto a las pretensiones, solicita la anulación de las resoluciones recurridas, en su lugar, como situación jurídica individualizada: (...) declare la improcedencia de su exclusión respecto de los lotes núm. 6 y 7, anulando dicha exclusión y acordando en su lugar la adjudicación de dichos lotes a mi mandante en cuanto a licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa respecto a los mismos (...).

Se ha hecho esta precisión en cuanto a la pretensión de la demanda porque la empresa demandante fue excluida de los lotes número 1, 6, 7 y 12; incluso, el escrito de interposición fijó como resoluciones impugnadas tanto al 1070/2017 de 17 de noviembre de 2017 como la aclaración resolución núm. 35/2017 que se refería precisamente a la omisión de fundamentación en la primera resolución sobre los lotes núm. 1y 12. Por tanto, atendida la pretensión de la demanda no vamos a referir a la impugnación de los lotes núm. 6 y 7, que es donde centra el debate la empresa demandante, baste la lectura del escrito de conclusiones de la empresa demandante.

La fundamentación de la resolución recurrida es la siguiente: a) Interpreta que debe existir un nefrólogo por cada 50 habitantes o fracción y un director por cada centro y no por lotes. b) Según las resoluciones impugnadas el requisito sería insubsanable. A. El motivo de exclusión fijado por la Consellería de Sanidad fue el siguiente: (...) La segunda causa de exclusión en los lotes 6 y 7 se enuncia así: No cumplir el Apartado 7.4 Adscripción de medios del Anexo I de Características, en concreto: Personal médico: un Nefrólogo con titulación homologada en nuestro país por cada 50 pacientes en tratamiento o fracción. Respecto al personal médico que sea el responsable del centro (director médico), deberá acompañarse su currículo y titulación homologada en nuestro país. - Falta de un médico nefrólogo, por la fracción de pacientes por centro. -Falta de dos -uno en el caso del Lote 7- responsables del centro, al existir 3 -2 en el caso del Lote 7- centros en dicho lote. (...).

B. La resolución recurrida respalda la interpretación hecha por la Consellería de Sanidad respecto a la fijación de ratio de nefrólogos por centro y no por lote. (...) El argumento que se utiliza para excluir la oferta es considerar que la ratio no es por lote, sino por centro y que tales nefrólogos deben estar adscritos a un centro con carácter exclusivo. En relación a la cuestión de si la ratio de nefrólogos debe computarse por lote o por centro, la invocada interpretación histórica de antecedentes en los que la Administración hubiera permitido la existencia de nefrólogos que atendieran a pacientes de dos centros o directores de más de un centro, señala que no puede admitirse porque la última contratación de los servicios que nos ocupan en Valencia data del año 2002. En el pliego se informa expresamente del número de pacientes por centro y se utiliza la expresión "de entre los nefrólogos del centro". La interpretación sistemática lleva a la misma conclusión, pues el PPT establece sus requerimientos mínimos sobre número de equipos (monitores de hemodiálisis, dializadores, equipamiento general sanitario) de la misma forma que en el caso del personal, sin que se haya albergado la más mínima duda de que aquellos números mínimos son por centro y no por lotes. En cuanto a la justificación basada en la asignación más eficiente de recursos, lo que supone es que con una singular interpretación de los pliegos logra tener que soportar unos menores costes de personal y ofrecer unos precios que, en otro caso, hubieran sido imposibles. (...).

C. Por lo que se refiere al responsable centro, ha de ser uno de los nefrólogos de ese centro y no puede serlo uno de los adscritos a otro centro del mismo lote. (...) En el pliego se establece que de entre los nefrólogos del centro, uno de ellos será el responsable del centro (director médico). Rechaza la interpretación de la recurrente porque ningún nefrólogo tiene el don de la ubicuidad y es imposible que pueda prestar servicio a la vez en dos centros asistenciales; de producirse una urgencia médica, la distancia entre Catarroja y el departamento de Benicalap es de 16 km, 19 si se accede por autovía, tardándose 33 minutos de promedio para cubrir esa distancia, con lo que se estaría comprometiendo seriamente la salud de los pacientes. Los pliegos son ley entre las partes y no han sido recurridos. El órgano de contratación ha respetado en su actuación lo establecido en dichos pliegos y los principios de igualdad de trato y transparencia.... En definitiva, de admitirse la interpretación de la recurrente, se estarían cambiando las reglas del juego, ya que si el resto de licitadores hubieran sabido que esa interpretación era posible, hubieran ofertado unas condiciones muy distintas. Si se considerase que los pliegos son tan oscuros que cabe la interpretación de la recurrente, debería anularse todo el proceso de licitación (...).

En primer lugar, conviene analizar la normativa aplicable al presente caso, la licitación comenzó en 2016 y se firmó el contrato en 2017, por tanto, según la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, Real Decreto Legislativo 3/2011 como la disposición transitoria primera núm. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014: (...) Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior (...).

Significa lo expuesto que la normativa aplicable es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El núcleo de la motivación ya lo hemos expuesto y lo reitera en su detallada contestación a la demanda la Generalidad Valenciana: (...) No cumplir el Apartado 7.4 Adscripción de medios del Anexo I de Características, en concreto: Personal médico: un Nefrólogo con titulación homologada en nuestro país por cada 50 pacientes en tratamiento o fracción. Respecto al personal médico que sea el responsable del centro (director médico), deberá acompañarse su currículo y titulación homologada en nuestro país. - Falta de un médico nefrólogo, por la fracción de pacientes por centro. -Falta de dos - uno en el caso del Lote 7- responsables del centro, al existir 3 -2 en el caso del Lote 7- centros en dicho lote. (...).

Según esta exposición vamos a analizar cada uno de los lotes donde se excluye a la empresa demandante objeto del presente debate: - LOTE 6

Comprende los centros de Burjasot, Paterna y Liria con un total de 194 pacientes. Según el demandante, de seguir el criterio global de adscripción por lote a razón de un nefrólogo por 50 pacientes o fracción corresponderían 4. Según el criterio de la Administración de adscripción por centros corresponderían 5 (Burjasot 70 le corresponderían 2; Paterna 79 le corresponderían 2 y Liria 45 le correspondería 1). - LOTE 7

Comprende los centros Valencia y Catarroja con un total de 191 pacientes. Según el demandante correspondería 4 nefrólogos. Según el criterio de la Administración 5 (Valencia 153 pacientes le corresponderían 4 y Catarroja con 38 pacientes le correspondería 1).

Respecto de los directores médicos, las cláusulas que los regulan establecen: -Cláusula 7.4.1 del Anexo I del PCAP: (...) Respecto del personal médico que sea el responsable del centro (director médico) deberá acompañar su currículo y titulación homologada en nuestro país (...).

-Cláusula 7 del PPT señala que: (...) de entre los nefrólogos del centro, uno de ellos será el responsable del centro (director médico) (...).

Según la normativa que acabamos de exponer: -Que en cada centro debe asignarse un responsable del centro (director médico). -Que dicho responsable debe ser un nefrólogo de dicho centro. Según la parte demandante los pliegos rectores de la licitación en ningún caso exigen que el responsable de los distintos centros de un mismo lote deba recaer en distintos nefrólogos, siendo perfectamente posible que un mismo nefrólogo sea director de varios centros de un mismo lote.

-El Tribunal ha analizado el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares singularmente el anexo I (documento 3 del DVD), el índice del pliego modelo de cláusulas administrativas particulares (documento 5 del DVD), el pliego de prescripciones técnica documento 6 del DVD), la conclusión que obtenemos es que desde un punto de vista gramatical cabrían tanto la interpretación de la empresa demandante como de la Administración. Abogaríamos por la interpretación que hace la empresa desde un punto de vista histórico, la empresa había prestado el mismo servicio a la Administración desde el año 2002 con la interpretación de nefrólogo/lote en lugar de nefrólogo/centro, avalaría esta interpretación el hecho de que otras comunidades siguen el mismo criterio y, sobre todo, que en los supuestos y situaciones excepcionales la tecnología actual (mucho mejor que la de 2002) puede suplir los huecos (compartir pantalla/intercomunicación telemática entre centros). Incluso, la propia resolución del TACRC avalaría este criterio (sobre todo para directores de centro) cuando afirma " si la voluntad de la recurrente hubiera sido adscribir un mismo nefrólogo a dos centros tendría que haber explicado la forma y manera (turnos, horarios, respecto a descansos y jornada, etc.) en que lo iba a llevar a efecto, cosa que no ha hecho", de seguir la interpretación de la Administración se le debió requerir a tal efecto, cosa que no hizo la Administración.

A pesar de la exposición que acabamos de hacer vamos a desestimar el recurso, reflejaremos lo expuesto en el fundamento dedicado a las costas procesales. La razón también la ofrece la propia resolución del TACRC: (...) La interpretación del recurrente es, además, contraria a las aclaraciones realizadas a los pliegos por el órgano de contratación publicadas y a la conducta del resto de licitadores que han entendido que la ratio de nefrólogos por número de pacientes está referida al centro y no al lote. Así, a la pregunta sobre el requisito de nefrólogo titulado y la presencia física en cada centro durante toda la diálisis al que hace referencia la Cláusula 7 (inciso primero) del PPT, se respondió. Debe haber un especialista titulado de presencia física en cada centro, y en aquellos con gran afluencia de pacientes se cumplirá la razón de un nefrólogo por cada 50 pacientes, en relación con el Apartado 7 Recursos Humanos del Pliego de Prescripciones Técnicas (...).

Ante dos interpretaciones posibles, si el órgano de contratación fija su posición respecto a una de ellas, los licitadores deben seguirla salvo que impugnen los pliegos y su interpretación. La razón hemos de verla en el principio de igualdad ante los licitadores, de admitir una interpretación contraria, se estarían cambiando las reglas del juego, ya que si el resto de licitadores hubieran sabido que esa interpretación era posible, hubieran ofertado unas condiciones muy distintas. Si se considerase que los pliegos son tan oscuros que cabe la interpretación de la recurrente, debería anularse todo el proceso de licitación.

FALLO

DESESTIMAR el recurso de planteado por DIAVERUM SERVICIOS RENALES S.L. contra "Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales núm. 1070/2017, de 17 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación que desestima el recurso frente a resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que acuerda excluir la oferta de DIAVERUM del proceso de licitación del contrato de servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis ambulatoria convocada por la Consellería; asimismo, aclaración resolución núm. 35/2017 del TACRC en relación con la resolución 1070/2017, por la que se resuelve el recurso 972/2017 (C. Valenciana 173/2017), en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución respecto a los lotes núm. 1 y 12". Sin costas. Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley