Resolución 397/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Para el enjuiciamiento del recurso, procede primeramente examinar el contenido de los pliegos, en concreto, las previsiones relativas a los precios unitarios de los distintos artículos de cada lote en los que se divide el acuerdo marco, y la configuración de la licitación.



Además, de las consultas y respuestas publicadas en el perfil de contratante del ICS se evidencia que se hizo una consulta en relación con este extremo que fue respondido en los siguientes términos: "BECTON 6 Buenos días, En relación a los precios máximos, según el cuadro de características se indica un NO, por tanto, entendemos que es posible superar el precio de licitación sin riesgo de exclusión Fecha de publicación: 21/06/2022 09:31 Si, son precios unitarios de referencia, por lo que no limitan la oferta."

A la vista de lo anterior, pues, se desprende que los precios unitarios fijados en los pliegos sólo debían servir como precio de referencia, pero en ningún caso como un tope máximo al que debían sujetarse las ofertas de las empresas licitadores concluyéndose, por tanto, que el hecho de que la oferta de la adjudicataria se situara por encima del precio de referencia no era motivo de no valoración ni, por supuesto, de la exclusión que solicita la recurrente. Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

Entrando a analizar el segundo de los motivos del recurso, este pivota en torno a la supuesta improcedente valoración de los criterios subjetivos del sobre 2bis, de la oferta de la adjudicataria y de la recurrente,

Como sea que el motivo de impugnación con mayor impacto es el relativo a la falta de motivación de las puntuaciones obtenidas en las propuestas técnicas presentadas por las empresas licitadoras, resulta necesario analizar previamente la cláusula 10.1.1 del PCAP en los extremos relacionados con la forma de prestación de las ofertas y la configuración de los criterios de adjudicación: (...) (...) Por otra parte, el anexo 4 del PCAP, establece -en lo que hace el lote 9- los criterios de adjudicación siguientes: Asimismo, y en cuanto a las valoraciones de las ofertas, la cláusula 12.3 establece lo siguiente: Teniendo en cuenta lo anterior, las valoraciones de las propuestas técnicas de ambas empresas fueron efectuadas por los servicios técnicos (documento núm. 26 ), incorporando un cuadro para cada lote y producto,que indicaba por cada uno de los criterios subjetivos las siguientes puntuaciones:

BIOMÉDICA: * Facilidad de apertura/pelado del envase: 0 punto * Grado de deslizamiento del émbolo: 20 puntos * Resistencia del anillo de seguridad: 10 puntos NATUCAR: * Facilidad de apertura/pelado del " envase: 10 puntos * Grado de deslizamiento del émbolo: 20 puntos * Resistencia del anillo de seguridad: 20 puntos.

Y a la vista de las ponderaciones asignadas, la recurrente efectuó las correspondientes consideraciones, que fueron respondidas por el ICS, según se ha transcrito anteriormente en el antecedente de hecho tercero, en el sentido de afianzarse en las puntuaciones atribuidas, aduciendo dificultades en la apertura del blíster del artículo ofrecido, según muestra aportada. Pues bien, este Tribunal en la función revisora que tiene encomendada, ya la vista del contenido de dicho informe, ha comprobado que queda patente que no quedan justificadas las razones por las que se otorgaron aquellas puntuaciones concretas, ya que únicamente contiene un cuadro de puntuaciones, sin que conste pronunciamiento expreso ni observación sobre ninguna de las puntuaciones obtenidas en los criterios sometidos a un juicio de valor, hecho que tampoco puede deducirse, al menos de forma indirecta, del contenido del PCAP ni del PPT, dado que si bien los criterios subjetivos controvertidos vienen a incorporar unos parámetros "casi-objetivos" para su ponderación, la realidad es que no se puede determinar en cada caso cuáles son los motivos de las puntuaciones asignadas a fin de que las empresas licitadoras puedan conocer tanto los aspectos positivos como, especialmente, los negativos que han sido relevantes en su valoración -esto es, la facilidad de apertura del envase, la presentación de alguna resistencia o la carencia de facilidad de apertura; la presentación de resistencia, de alguna resistencia o de ninguna resistencia en el deslizamiento del émbolo; y la buena, baja o nula resistencia del anillo de seguridad-, no pudiendo considerarse suficiente la respuesta genérica que publicó el órgano de contratación a raíz de la consulta formulada por la recurrente y que invoca dificultades en la apertura del blíster del artículo ofrecido; argumentación, por otra parte, que sólo daría cierta explicación parcial respecto a la valoración de uno de los criterios -el vinculado a la facilidad de apertura-pelado del envase- pero no respecto a los demás.

Esta falta de motivación no permite desplegar la función revisora del Tribunal, toda vez que ésta impide que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación, tanto en la fase previa de la elaboración de los pliegos con elección, entre otros, de los criterios de adjudicación, extremos que tendrán que quedar justificados en el expediente ex artículo 116.4 de la LCSP; como en la fase posterior, de apreciación de las características técnicas y valoración de las ofertas licitadoras, entre otros.

Por tanto, en esta fase la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de la valoración, en especial, en este caso, a la motivación de los actos, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. De lo contrario se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP en conexión con el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Así, en sede de motivación, fuera de estos límites, el Tribunal debe respetar los resultados de la valoración dado que en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los distintos criterios de adjudicación por el criterio de la parte recurrente o el de este Tribunal (en este sentido, las resoluciones 48/2022, 91/2018, 58/2018 y 145/2015 del Tribunal).

En efecto, sobre la motivación del informe técnico de valoración de las ofertas y, con éste, de la adjudicación del contrato, existe una amplia y consolidada doctrina. A tal efecto este Tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse reiteradamente (entre otras muchas, resoluciones /2017, 138/2016, 20/2016, 190/2015, 132/2014 y 30/2014), en la adjudicación de los contratos tienen un peso primordial los informes técnicos de valoración, los cuales analizan las ofertas según los criterios de valoración establecidos en la licitación, las comparan, ponderan y asignan la puntuación establecida en los pliegos para cada uno de ellos exteriorizando las características que presenten que las hagan merecedoras de la mayor o menor puntuación que resulte.

En este sentido, es criterio constante aquél según el cual no es necesario que el informe de valoración sea exhaustivo, pero sí debe ser racional y suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2000, 15 de junio de 1998, 9 de marzo de 1998 y 20 de enero de 1998, entre otros).

Especialmente ilustrativa en esta cuestión fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, cuando afirmó: "Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico, (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico, y (c) expresar por qué la aplicación de estos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás."

Valga también citar la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europa, de 13 de diciembre de 2013 (T-165/2012, European Dynamics Luxembourg SA y Europaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE), en lo que determinante de la motivación es que los licitadores puedan comprender la justificación de sus puntuaciones, y la más reciente Sentencia de dicho Tribunal de 14 de diciembre de 2017 (T- 164/2015), en la que insistió en la finalidad de la motivación señalando que el hecho de que no se pueda exigir al órgano de contratación que efectúe un análisis comparativo pormenorizado de las ofertas seleccionadas, no puede en ningún caso conducir a que los comentarios entregados a los licitadores no muestren claramente e inequívocamente su razonamiento. Del mismo modo,

Así, el umbral que separa la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas de la arbitrariedad radica en la motivación de las valoraciones, es decir, la exteriorización de los motivos que han llevado al órgano de valoración a emitir unas puntuaciones o unas otros a cada una de las ofertas técnicas licitadoras.

Tal y como este Tribunal señaló en las resoluciones 67/2016, 36/2015 y 213/2014, entre otros, trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984: "(...) la motivación es el pilar que contrapone lo discrecional y lo arbitrario y permite decantar la balanza hacia uno u otro polo, de modo que "lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso mientras que lo arbitrario, o no tiene motivación respetable sino pura y simplemente la conocida como "sit pro ratione voluntas", o la que ofrece lo es tal que escudriñando en su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefendible y su inautenticidad" (...) "el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario es la motivación, porque si no hay motivación de que la sostén el único apoyo de la decisión será la voluntad de quien la adopte"."

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014 (recurso de casación 3415/2012), cuando indicó: "La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es solo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda, en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues,en cualquier caso que los Jueces y Tribunales deben controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultadas, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente debe obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, deben fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen."así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultadas, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente debe obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente validos a los efectos que aquí importan, deben fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen."

También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 542/2012, de 8 de mayo: "Una cosa es que en esta materia rija la discrecionalidad técnica, impidiendo el control en los aspectos propios del núcleo técnico de la decisión, y otra muy distinta que no deban controlarse los aspectos externos y formales, como puede ser la motivación de la decisión a fin de adquirir el convencimiento de la correcta valoración de lo aportado (...) Si debe tener sentido la fiscalización jurisdiccional de la actividad de la Administración, resulta imprescindible exteriorizar el razonamiento en virtud del cual se aplican aquellos criterios al caso concreto, pues sólo así puede combatirles el interesado y únicamente de ese modo puede comprobarse por los Tribunales si es racional y no arbitraría la decisión".

En otras palabras, la motivación de las valoraciones individualizadas de los criterios de adjudicación y de los elementos esenciales que han determinado una determinada puntuación, al menos, en términos de funcionalidades apreciadas por los órganos de contratación, debe ser conocida por las empresas licitadoras como manifestación del derecho a una buena administración, del principio de transparencia y del principio de integridad del derecho de defensa (en esta línea se ha situado el TJUE en la Sentencia de 16 de enero de 2019, asunto United Parcel Service c/Comissió, C-265/17 P), por lo que la privación de su conocimiento comporta una pérdida apreciable de las posibilidades reales de defensa.

Y es que no puede ser de otra forma en el ámbito de la contratación pública, ya que se trata de un procedimiento competitivo donde las ofertas técnicas de los licitadores presentan aspectos contrapuestos que requieren un examen individualizado y, que, en función de estas diferencias, se les otorgará la puntuación de forma motivada. Es por estos motivos que el artículo 151.1 de la LCSP exige la motivación de la adjudicación y el artículo 35.2 de la LPAC dispone que: "La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte".

En el presente caso, las consecuencias de la falta de motivación en el informe técnico de 9 de enero de 2023, respecto a las puntuaciones otorgadas en cada una de las ofertas técnicas presentadas por los criterios técnicos subjetivos, se materializa en que, por una por otro lado, no existe un pronunciamiento expreso sobre las características y aspectos determinantes de las ofertas licitadoras comparadas, ya sea como aspectos positivos o negativos, para poder llegar a aquella calificación de los criterios sujetos a juicio de valor y, en definitiva, siendo imposible, si más no, desde la función revisora de este Tribunal, saber las razones de la concreta asignación de las puntuaciones en ninguno de los criterios relativos a la oferta técnica.

Por todo ello, trasladando la doctrina y jurisprudencia analizada al conjunto de alegaciones, de la simple lectura del informe de valoración técnica de las ofertas emitido en fecha 14 de enero de 2022 se observa que no existe motivación alguna fuera del cuadro de puntuaciones, de modo que se impide de plan que tanto las empresas licitadoras, como el propio Tribunal en su función revisora, puedan conocer cuáles han sido los aspectos que las han hecho merecedoras de las puntuaciones recibidas y, en especial, cuáles diferencias en la calidad técnica del artículo a suministrar han comportado las divergentes puntuaciones entre ambas empresas, recurrente y adjudicataria.

Esta estimación debería comportar la retroacción de la valoración del criterio controvertido, a fin de poder el órgano de contratación motivar de nuevo la valoración efectuada, así como la realización de las aclaraciones pertinentes para poder ajustar, en su caso, la puntuación a otorgar a la propuesta. Y también la anulación del acto de adjudicación impugnado. Sin embargo de acuerdo con la normativa sobre el orden procedimental de valoración de las ofertas cuando concurren criterios dependientes de juicio de valor y criterios de valoración automática y, siguiendo la doctrina, en este asunto toda vez que la empresa recurrente reprocha en su conjunto la valoración de los criterios de adjudicación sujeto a juicio de valor en todo su alcance, todo ello compromete los principios de igualdad de trato y no discriminación, la invariabilidad de la oferta, el secreto de las proposiciones y la aplicación de los criterios de adjudicación, de conformidad con los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP y el artículo 27 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de despliegue parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal). el secreto de las proposiciones y la aplicación de los criterios de adjudicación, de conformidad con los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP y el artículo 27 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30 /2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal). el secreto de las proposiciones y la aplicación de los criterios de adjudicación, de conformidad con los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP y el artículo 27 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30 /2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal). de conformidad con los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP y el artículo 27 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal). de conformidad con los artículos 139.2 y 146.2 de la LCSP y el artículo 27 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal). de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal). de contratos del sector público. En efecto, aunque la parte actora no lo pide pero es una consecuencia intrínseca a sus alegaciones, dado lo expuesto resulta imposible efectuar una nueva valoración sujeta a un juicio de valor con posterioridad al conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, en tanto que ya no cumple con el procedimiento y se compromete la imparcialidad de las valoraciones (en este sentido, por todas, la Resolución núm. 107/2023 de este Tribunal).

Ciertamente, en alguna ocasión los tribunales han evitado la declaración de la nulidad de todo el procedimiento de licitación cuando se aprecian vicios en la motivación de la valoración de las ofertas por los criterios dependientes de un juicio de valor, con la retroacción de las actuaciones en el momento anterior a la valoración para que se proceda a una nueva evaluación ajustada a derecho y con respeto estricto a las puntuaciones ya asignadas. Sin embargo, esto se ha reconducido, a los efectos que ahora interesa, a supuestos muy particulares en los que el déficit afectaba a la motivación de aspectos puntuales de la valoración de las ofertas que imposibilitaban el cambio de puntuaciones (por todas, las resoluciones 259/ 2019, 196/2018, 44/2018 y 106/2017 de este Tribunal), supuesto que no se da en el caso objeto de esta Resolución.

Pues bien, en este caso, efectivamente, la falta de exteriorización de las razones concretas que han conducido a la puntuación otorgada por el informe de valoración técnica emitido, debe comportar la anulación no sólo de la adjudicación y del informe técnico de valoración, sino también la anulación de todo el procedimiento de licitación -aunque exclusivamente respecto del producto referenciado del lote 9, al no haberse establecido limitación a las licitadoras consistente en participar en todos los productos del mismo-, dada la afectación a la puntuación y la imposibilidad de volver a realizar una nueva evaluación de los criterios de adjudicación dependientes de juicio de valor en los términos exigidos en la normativa de contratación pública y comprometer el resultado final. Este pronunciamiento está justificado por el hecho de que la anulación de la licitación viene determinada por la estructura con la que la LCSP configura el procedimiento de adjudicación, con las diferentes fases con criterios de adjudicación sujetas a juicio de valor y automáticos que ya han sido conocidos, por lo que impide la efectividad de la retroacción de actuaciones.