Resolución 393/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Baxter, S.L. solicita la nulidad del contrato formalizado con SH Medical Salud y Servicios Ibérica S.L. y con Epicardio S.L. en base a lo establecido en el artículo 39.2 de la LCSP tanto en sus apartados d) como e).
Considera que la falta de notificación a los licitadores no adjudicatarios conlleva una restricción de derechos de éstos, manifiesta que así lo entiende la legislación y la jurisprudencia.
El órgano de contratación en su escrito al recurso considera que efectivamente no se ha notificado correctamente a los licitadores no adjudicatarios el acuerdo de adjudicación, pero esa falta de formalidad en ningún caso supone la nulidad del acto, invocando para aseverar su posición jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Admite que los actos no despliegan sus efectos hasta la correcta notificación por lo que a su entender el plazo para la interposición del recurso se inicia el 2 de octubre y no el 21 de agosto.
Admite también la precipitación en la formalización del contrato, pero resta importancia al hecho suspendiendo la ejecución del mismo de oficio.
Muestra su disconformidad con que en el presente caso se den las condiciones establecidas en el artículo 39.2 apartado d).
Este Tribunal debe comenzar por el análisis de la primera de las cuestiones planteadas, nulidad de pleno derecho de la formalización de la adjudicación, en base a lo dispuesto en el artículo 156.3 de la LCSP, debemos señalar que el citado precepto establece que la formalización del contrato no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.
Efectivamente, el órgano de contratación suscribe los contratos con fecha 30 de agosto de 2023, en la que aún no habían transcurrido los quince días hábiles señalados, toda vez que la adjudicación se produjo el día 28 de agosto.
El artículo 39 de la LCSP, establece en sus apartados d) y e) como causa de nulidad de los contratos: "
(_) 2. Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes:
d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos: 1. Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y, 2. Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.
e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto. (_)".

Por otro lado, el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal, en su artículo 22.3 establece:
"3. En los términos previstos en el artículo 39.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público el órgano competente podrá inadmitir la cuestión de nulidad cuando previamente se haya interpuesto recurso contra alguno de los actos recurribles de conformidad con el artículo 40.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aún en el caso de que el órgano de contratación o la entidad contratante hubieran formalizado el contrato con incumplimiento del plazo de espera previsto en el artículo 156.3 o de la suspensión automática o de la acordada por el órgano competente para resolver el recurso. En tales casos, la estimación del recurso comportará la nulidad del contrato formalizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del texto refundido mencionado, con los efectos que en el mismo precepto se prevén.".

En resoluciones del TACRC, entre otras en la 1158/2018, de 17 de diciembre señaló que:
"este supuesto especial de nulidad requiere el cumplimiento de estos tres requisitos:
- Que no se haya respetado el plazo del Art 156.3
- Que por esta causa el licitador se haya visto privado de su derecho a recurrir
- Que hubiera concurrido alguna infracción del procedimiento que le hubiera impedido obtener la adjudicación.

En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 2/2015, de 8 de enero señala
"Advierte este Tribunal, tanto del expediente remitido como del informe que se acompañaba al mismo, que se ha formalizado el contrato, sin respetar el plazo que establece el artículo 156.3 TRLCSP. De manera que nos encontramos, de hecho, ante una posible situación de nulidad del contrato, ya en fase de ejecución.
Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación, y por lo tanto de la eficacia de dicha adjudicación -pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso-; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato.
Esta interpretación, llevó a este Tribunal en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación.
Debe advertirse que el artículo 37 TRLCSP establece dos supuestos distintos en relación al incumplimiento del deber de no formalización, atendiendo al dato de que se hubiera interpuesto o no recurso especial.
Así, de no existir recurso especial al momento de la formalización, obviamente no se impide el control de la adjudicación, si bien este incumplimiento no implica de forma automática la existencia de cuestión de nulidad, pues para ello el artículo 37 TRLCSP exige que concurran los dos siguientes requisitos:
1 ) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes TRLCSP y,
2 ) Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.
Por ello, como se acaba de argumentar en el fundamento jurídico segundo, al no existir infracción procedimental, no procede declarar la existencia de nulidad por indebida formalización sin respeto del plazo de suspensión.
Al no existir vicio del procedimiento de adjudicación debe declararse la validez del contrato ya formalizado.
Cuestión distinta sería de darse el supuesto de formalización indebida cuando ya se ha interpuesto el recurso especial sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación, en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido. En este caso, para garantizar el efecto útil del recurso especial y evitar actuaciones en fraude a su operatividad, la declaración de nulidad del contrato indebidamente formalizado deviene ineludible; aunque el TRLCSP prevé que tal nulidad puede conllevar únicamente la imposición de sanciones alternativas, sin que estas infracciones graves del Derecho de la Unión Europea tengan necesariamente que afectar al contrato perfeccionado.".

Por lo expuesto, a la vista de que la recurrente no ha visto conculcado su derecho a presentar recurso contra la adjudicación y que el procedimiento está suspendido, no se dan las condiciones establecidas en el artículo 39.2 de la LCSP para declarar la nulidad del pleno derecho de los contratos formalizados.