Resolución 393/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Tal y como indicábamos en nuestra Resolución nº 152/2013, de 18 de abril:

"La posibilidad de acreditar la solvencia exigida para la celebración de un contrato mediante las condiciones de solvencia y medios de otras entidades es una posibilidad resultante de una novedosa construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, elaborada a través de las sentencias de 14 de abril de 1994 y 18 de diciembre de 1997 (asuntos C-389/92 y C-5/97, Ballast Nedam Groep NV), sentencia de 2 de diciembre de 1999 (Asunto C-176/98, Holst Italia) y 18 de marzo de 2004 (Siemens AG).

Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida en la Directiva 2004/18/CE, cuyo artículo 47.2 recoge la posibilidad de acreditación de la solvencia económica y financiera por medios externos y cuyo artículo 48.3 recoge la posibilidad de acreditación de la solvencia técnica y profesional por estos medios.

El artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que las directivas obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. En el caso de la Directiva 2004/18/CE, la transposición se lleva a cabo mediante la promulgación de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.

El artículo 63 TRLCSP recoge el principio general establecido en los artículos mencionados más arriba, desarrollándose en los artículos 76 y siguientes del TRLCSP para cada modalidad contractual. Por ello, a la vista de lo expuesto y del tenor literal del artículo 47.2 de la Directiva 2004/18/CE, parece que la interpretación que ha de darse al artículo 63 TRLCSP es que el mismo permite la acreditación de la solvencia económica y financiera de la licitadora mediante medios externos, debiendo interpretarse la ausencia de referencia en el artículo 75 TRLCSP en el sentido de que no existe una limitación a la forma en que aquella acreditación podrá llevarse a cabo, siempre de conformidad con lo que el órgano de contratación haya establecido en los pliegos aceptados por el licitador.

Ahora bien, la correcta interpretación del artículo 63 exige reconocer que es imprescindible para acreditar la solvencia económica la existencia de una prueba efectiva de que se dispone de esos medios".

Adicionalmente, en la Resolución nº 531/2013, de 22 de noviembre, precisábamos las condiciones en que la acreditación de la solvencia puede referirse a medios externos, señalando:

"Pero como un "prius" para determinar si la recurrente ha cumplido con la Ley y con el Pliego en orden a justificar la solvencia técnica con medios ajenos en el contrato de suministro, antes que la cuantía, procede examinar si propiamente cabe acudir a medios ajenos para acreditar la solvencia técnica o profesional del licitador. A estos efectos, cabe citar la resolución de este Tribunal dictada en el expediente 254/2011, en la que se dijo: "La integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados precisamente en la disponibilidad de medios personales o materiales; pero no a aquellos otros ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores". Igualmente la resolución de este Tribunal dictada en el expediente nº 117/2012: "...aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP)." Y sigue diciendo más abajo: "A mayor abundamiento, si bien el art (...) 63 TRLCSP recoge el principio general de integrar la solvencia con medios externos, los artículos (...) 76 y ss TRLCSP desarrollan, para cada modalidad contractual, la integración de solvencia técnica. Así el artículo (...) 77 TRLCSP cuando se refiere a la solvencia técnica en los contratos de suministros lo hace por referencia expresa al personal técnico o unidades técnicas, sin que tratándose de la relación de suministros, a la que se refiere en el apartado a) del punto 1 del citado artículo, que es el supuesto aquí planteado, recoja dicha posibilidad." Conforme con la anterior doctrina, no cabe en el contrato de suministro del presente recurso, acudir a justificar la solvencia técnica con medios ajenos en su integridad, sin justificar esa solvencia con medios propios ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores, por lo que, la resolución impugnada, al excluir del procedimiento de licitación respecto de los lotes nº 7, 11 y 12, por el incumplimiento de ese esencial requisito es ajustada a Derecho. ?Qué garantías tiene la Administración de que, en caso de adjudicar el contrato en esos concretos lotes, vaya la sociedad recurrente, futura adjudicataria, a cumplir fielmente el contrato, cuando no ha demostrado que haya hecho ella misma, por sus propios medios, otros contratos de suministro?: Ninguna. Y esa omisión no la puede cubrir con lo que hayan hecho otras sociedades, aunque éstas le firmen un documento por el que se comprometen a aportar sus medios personales y materiales para cumplir el contrato".

Resulta preciso pues que se acredite un mínimo de solvencia por parte del propio licitador así como que la justificación a través de medios externos venga referida a requisitos de solvencia que puedan colmarse de ese modo.