Resolución 39/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

Alega la reclamante como único motivo de impugnación el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas particulares por parte de la adjudicataria en el lote n 4, CEMENTO ALTA BAJA VISCOSIDAD CON 1 ANTIBIOTICO, en concreto, el criterio relativo a que el producto ofertado debe disponer de "Antibiótico: gentamicina equivalente a 1 gramo mínimo de gentamicina base", cuando el producto ofertado contiene un máximo de 0,5 gramos de gentamicina, según consta en la página web de la misma y por tanto "debería ser excluido de forma automática por no cumplir con los requerimientos exigidos".

Con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo planteada, debe precisarse que existe un límite a la competencia de este Tribunal, respecto de la pretensión velada de la reclamante relativa a la exclusión del procedimiento a la adjudicataria del contrato. Este Tribunal tiene exclusivamente una función revisora de los actos impugnados en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, conforme con lo que establece para el conjunto de los recursos administrativos el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de modo que de existir tal vicio hemos de proceder a anular el acto o actos, ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior de la producción del vicio, pero sin que el Tribunal pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, en este caso del órgano de contratación, único al que corresponde, en su caso, disponer la exclusión de un licitador, so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del mismo cuerpo legal. En consecuencia, la pretensión formulada en el escrito de interposición no puede, en ningún caso, ser acogida.

Aclarada esta cuestión procede entrar a analizar si efectivamente se produce el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas particulares alegado por la reclamante, y que por su parte niegan tanto la adjudicataria como el órgano de contratación.

El órgano de contratación considera que la prescripción técnica cuestionada no exige que la composición sea de 1 gramo de gentamicina, sino que la gentamicina presente sea equivalente a 1 gramo mínimo de gentamicina base y por tanto al no exigirse por el pliego de prescripciones técnicas particulares que la composición sea necesariamente de 1 gramo, considera que se cumple con la prescripción ya que se valora la liberación de gentamicina no la composición. Añade a su argumentación la previsión legal del artículo 46.3 de la LFCP así como la Resolución 985/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, según la cual para excluir a un licitador por incumplimiento de prescripciones técnicas, este incumplimiento debe ser expreso y claro. Por todo ello entiende que la oferta cumple las prescripciones técnicas exigidas, por lo que solicita la desestimación de la reclamación presentada.

La adjudicataria argumenta en similares términos a la expuesta por el órgano de contratación si bien incide en que técnicamente resulta acreditado que el comportamiento del producto ofertado en el lote número 4 de la licitación "tiene un comportamiento equivalente, mejor incluso, al de 1 gramo de gentamicina base por lo que, de conformidad con lo indicado en el precepto indicado, no procedería en ningún caso la exclusión de la oferta presentada" como así consta en la documentación técnica facilitada junto con la oferta y en la información expuesta en sus alegaciones, por lo que de igual modo solicita la desestimación de la reclamación.

Tras lo expuesto debemos comenzar recordando la doctrina que este Tribunal viene aplicando de forma reiterada - por todos, Acuerdo 33/2017, de 30 de junio - relativa a que los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares constituyen la ley del contrato y obligan tanto a la entidad contratante como al licitador que participa en el procedimiento de licitación de que se trate mediante la presentación de la proposición.

Al efecto, hemos de partir del valor vinculante de los pliegos aprobados por el órgano de contratación, que constituyen auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación. Como se señala en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 410/2014, de 23 de mayo los Pliegos son la Ley que rige la contratación entre las partes y a los Pliegos hay que estar, respetar y cumplir.

A ello debemos añadir que el propio Pliego de cláusulas administrativas particulares, en su cláusula 7.1 establece que "La presentación de ofertas implica que la licitadora acepta incondicionalmente los presentes pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares, sin salvedad o reserva alguna, así como su aceptación de dar transparencia institucional de todos los datos de los procesos de licitación, adjudicación y ejecución hasta su finalización."

En nuestro reciente Acuerdo 38/2019, de 24 de abril indicábamos respecto de las consecuencias del incumplimiento de las prescripciones técnicas lo siguiente: "Así pues, las ofertas presentadas por los licitadores deben adecuarse a las condiciones técnicas establecidas en el pliego, siendo la consecuencia del incumplimiento de tal extremo la exclusión de la oferta, puesto que, tal y como recuerda el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 433/2017, de 12 de mayo, "en el caso de que el licitador presente una oferta que incumple las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, está realizado una contraoferta, la cual no podrá ser aceptada por el órgano de contratación, pues ello daría lugar a que los demás licitadores se encontraran en situación de desigualdad con el licitador que presenta la contraoferta. De esta forma, es el principio de igualdad de trato a los licitadores el que impide que el órgano de contratación pueda entrar a valorar una oferta que no respeta las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas. Sólo en los supuestos de mejoras previstas en el pliego o en el caso de que se admitan variantes, podrá el órgano de contratación entrar a valorar ofertas que no se adecúen exactamente al contenido del pliego de prescripciones técnicas. En estos casos, es el propio pliego el que habilita al órgano de contratación a evaluar esos elementos, cuyos límites son perfectamente conocidos por todos los licitadores, de forma que no se altera la situación de igualdad entre ellos. Pero incluso en estos casos, las ofertas presentadas por los licitadores deberán respetar el contenido mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas. Fuera de los casos mencionados, el órgano de contratación no podrá entrar a valorar la oferta presentada, por lo que procede la exclusión de la misma".

Sin perjuicio de lo anterior, también indicamos que no todo incumplimiento de prescripciones técnicas conlleva la exclusión del licitador del procedimiento, resultando preciso, en este sentido, que el incumplimiento de que se trate sea expreso y claro, tal y como pone de relieve la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 985/2015, de 23 de octubre: "(...) Pero también señalamos que "debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria) (_) por lo que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato" (Resolución 815/2014, de 31 de octubre) A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del artículo 145.1 del TRLCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la oferta al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

Finalmente, debemos advertir que apreciado un incumplimiento de tales condiciones resulta obligada la exclusión del licitador del procedimiento, toda vez que otra solución resultaría contraria a los principios de igualdad de trato y transparencia que deben imperar en la contratación pública, tal y como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, de 29 de abril de 2004 (asunto C-496 -99):"

Por tanto queda claro que las ofertas presentadas por los licitadores deben adecuarse a las prescripciones técnicas establecidas en el pliego, siendo la consecuencia del incumplimiento, la exclusión de la oferta.

La aplicación al caso concreto de la doctrina expuesta exige comprobar si efectivamente la oferta realizada por la adjudicataria cumple la prescripción técnica en cuestión. Para ello debemos reproducir lo que expresamente recoge el pliego de prescripciones técnicas para posteriormente comprobar la adecuación de la oferta realizada por la adjudicataria a dicha previsión.

La cláusula en cuestión establece lo que sigue: "LOTE 4: CEMENTO ALTA VISCOSIDAD CON 1 ANTIBIÓTICO: - Presentación: un paquete o vial con el componente estéril en polvo (polímero PMMA, producto radiopaco e iniciador) y un vial con el componente estéril líquido (monómero MMA, acelerador e inhibidor) - Para fijación de implantes plásticos y metálicos al hueso. - Alta viscosidad - Fraguado rápido. Fraguado progresivo durante todas las fases. - Antibiótico: Gentamicina equivalente a 1 gramo mínimo de gentamicina base. - El antibiótico debe ser termoestable e hidrosoluble. - Estéril mediante oxido de etileno"

Por su parte la adjudicataria en su oferta, sobre n 2 "Propuesta Técnica" incluye la siguiente explicación respecto a la concentración de antibiótico y tiempo de liberación: "CONCENTRACIÓN DE A.NTIBIÓTICO Y TIEMPO DE LIBERACIÓN Lo verdaderamente importante del antibiótico de un cemento es que se libere del cemento para que ejerza su acción en el medio. Que un cemento tenga más antibiótico no quiere decir que libere más, porque esto depende de lo hidrófilo/lipófilo que sea el cemento. Así como se puede observar en las gráficas de abajo, el cemento Palacos R+G es un cemento hidrófilo que eluye muy bien la gentamicina que contiene. (_) La gentamicina, tiene una muy buena liberación desde el cemento Palacos R+G. Así puede observarse (en la gráfica anterior y en la siguiente) que Palacos R+G 1x40, que contiene 0,5 gramos de Sulfato de gentamicina en el sobre de polvo, libera tanta o más gentamicina que la mayoría de los cementos del mercado que contienen 1 gramo de gentamicina, con lo cual se aseguran adecuados niveles locales de antibiótico. (_) Siendo la liberación de gentamicina del cemento es equivalente o superior a la de tener 1 gramo de gentamicina en 40 gramos de polvo en la gran mayoría de los cementos, entendemos que dado que es esta cantidad de gentamicina la que realmente importa (no la que se queda en el cemento), teniendo el producto Palacos R+G 0,5 gramos de gentamicina, indicamos sin embargo que su proporción es equivalente a la de contener 1 gramo de Sulfato de Gentamicina a los efectos de liberar antibiótico, puesto que en caso contrario entendemos que la valoración de este punto minusvaloraría este producto que sin embargo en efectividad antibiótica es similar o superior a la mayoría de los cementos con 1 g de gentamicina.

Además en un reciente trabajo se observó que solo Palacos R+G 1x40 mezclado al vacío liberó antibiótico por encima del umbral de sensibilidad del estafilococo coagulasa negativo durante los 5 días del ensayo en comparación con otros antibióticos."

Expuestas las anteriores consideraciones, y a la vista de la doctrina transcrita, debemos dar la razón al órgano de contratación y a la empresa seleccionada porque, tal y como argumentan, la cláusula en cuestión está redactada en términos claros y de su literalidad no se desprende que la composición tenga que ser de 1 gramo de gentamicina, sino que la gentamicina presente en el cemento sea "equivalente" a 1 gramo mínimo de gentamicina base, equivalencia que queda demostrada con los estudios aportados en la documentación presentada para la licitación y que la Mesa de Contratación consideró válida para el cumplimiento de la citada prescripción, como así consta en el expediente y se reafirma en las alegaciones, porque lo que la prescripción valora es la liberación y no la composición y ha quedado demostrado que aunque el cemento óseo tiene menos antibiótico, lo libera más, por lo que su eficacia es igual o mayor incluso que otros cementos con 1 gramo de gentamicina.

A mayor abundamiento el art. 46.3 de la LFCP establece claramente que no se puede rechazar esta oferta al probar el licitador con los estudios científicos que aporta que cumple de forma equivalente el requisito fijado en la prescripción técnica, liberando tanto o más antibiótico que un cemento óseo con una composición de 1 gramo de gentamicina.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo de impugnación alegado en la presente reclamación por cumplir la empresa seleccionada el pliego de prescripciones técnicas exigidas tal y como ha quedado demostrado, por lo que no procede su exclusión.