Resolución 386/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Respecto a la legitimación de SIEMENS, merece un análisis especial este requisito de admisibilidad del recurso, sin perjuicio de haber acreditado su representación de conformidad con el artículo 51.1 a) de la LCSP.

Al respecto, el artículo 48 de la LCSP dispone que puede interponer el recurso especial:

“cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de modo directo o indirecto, por las decisiones objeto del recurso.”

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC) han asimilado el concepto de interés legítimo a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejerce la pretensión que se materializaría, si prospera el recurso, en la obtención de un beneficio de tipo material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, en ambos casos actuales o futuros, pero ciertos (sentencias del TS de 8 de febrero de 1999, de 9 de junio de 1997, de 12 de febrero de 1996, 30 de junio de 1995 y de 4 de febrero de 1991, entre otros; y sentencias del TC 195/1992, 97/1991, 93/1990 y 62/1983).

A su vez, cabe recordar que, en el ámbito de la contratación pública, el interés legítimo justificador de la legitimación activa no puede ser asimilado a un interés genérico y abstracto de defensa de la legalidad, en la medida en que nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otras disciplinas, no contempla expresamente la acción pública en el recurso especial en materia de contratación.

Así, entre otras muchas, las resoluciones 12/2022, 252/2021, 183/2020, 17/2019, 231/2018 y 201/2018 respecto de la LCSP y, en lo que respecta a la legislación anterior, las resoluciones 169/2017, 121/2017 y 130/2014, recogiendo también doctrina de otros tribunales de recursos contractuales. En palabras del TS en la Sentencia de 20 de mayo de 2008 (el subrayado es nuestro):

“(...) para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de lo que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2340) y de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3267), entre otras).”

En este mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Nacional, Sala contenciosa, en la Sentencia de 3 de julio de 2019, con motivo del recurso número 990/2016, cuando establece que:

“Por eso, hemos venido reiterando en nuestra doctrina que el interés invocado debe ser un interés calificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del recurrente el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente lo que no resultan adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública”

En los casos concretos en los que la empresa recurrente haya sido excluida del procedimiento de puja, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha perfilado más aún las especiales circunstancias en las que es preciso apreciar el interés del operador económico para poder accionar respecto a la adjudicación del contrato, destacando la necesidad de existir y probar la existencia de la "persistencia" del interés por ejercitar la acción.

Así, en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha 16 de marzo de 2023, Armaprocure - Ministerio de Defensa de Nacional de Rumania y BlueSpace Technology, (C-493/22), señala en el punto 45 (el subrayado es nuestro):

El interés de un licitador excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público en ejercitar una acción contra la decisión de adjudicación de dicho contrato está intrínsecamente ligado a la persistencia del interés en ejercitar una acción contra la decisión que lo excluyó de dicho procedimiento.

Por tanto, a falta de un interés en ejercitar una acción contra la decisión por la que se excluye su oferta, un licitador descartado no puede pretender conservar un interés en ejercitar una acción contra la decisión de adjudicación del contrato.

Tal interés en ejercitar la acción no puede deducirse de la circunstancia de que eventualmente el contrato podría adjudicársele a dicho licitador en el supuesto de que, arran de la anulación de dicha decisión, el poder adjudicador decidiera iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación (auto de 17 de mayo de 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, no publicado, EU:C:2022:414, apartados 26 y 27)”

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en concreto, que (i) a fecha de la presentación del recurso especial ninguna acción se ha presentado contra su exclusión ni consta la adopción de medidas cautelares hacia la ejecutividad de ese acto, por lo que no se puede tomar como hecho probado, su declaración de su intención de acudir por ese acto, a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa (ii) el hecho de que el plazo para la presentación del recurso es preclusivo – resoluciones 67/2016, 120/2015, 36/2014, 19/2013- es decir, el plazo sumarísimo de 15 días hábiles no puede ser objeto de ampliación dado el espíritu y finalidad del recurso especial, (iii) y que no existe en el ámbito del recurso especial de contratación pública la acción popular (resoluciones 304/2022, 201/2018 respecto de la LCSP (en las resoluciones 169/2017 y 121/2017 y en el Acuerdo 19/2015 del TACPA), debe concluirse que SIEMENS no ha acreditado su legitimación ad causamos por actuar contra la adjudicación del contrato.

Efectivamente, si por las razones que sólo SIEMENS conoce, decidió accionar contra su exclusión –una vez transcurrido el plazo para presentar el recurso especial, y adjudicado el contrato- en la vía contencioso-administrativa, se expuso tener que acreditar en el plazo del recurso especial este "mantenimiento" de su acción - en el sentido de la persistencia que indica el TJUE- para poder recurrir la adjudicación, al menos, respecto al recurso especial.

Tampoco puede deducirse aquel interés del escrito de 2 de junio de 2023 cuando “comunica” al Tribunal que ya ha presentado el recurso contencioso administrativo el 29 de mayo de 2023, ni se puede tenerse en cuenta, pues no sólo está fuera del plazo preclusivo de los 15 días hábiles por a la presentación del recurso, sino que incluso, requerido SIEMENS para completar la documentación presentada, no acredita que el acto de exclusión haya sido suspendido cautelarmente por aquel orden jurisdiccional, de conformidad con el artículo 129 LJCA.

En definitiva, la conjunción de la utilización ambas vías –administrativa y contenciosa administrativa- por diferentes actos estrechamente vinculados, no ha permitido acreditar ante el Tribunal el mantenimiento en el momento de presentación del recurso especial de la persistencia debida en la acción de la empresa recurrente respecto a su exclusión, por lo que el efecto de intercalar las acciones presentadas y la alteración de su orden normal, provoca que quede residenciado en vía contencioso-administrativa ya no sólo el enjuiciamiento de su exclusión -pronunciamiento que se entiende determinante respecto a lo que ahora sí se quiere plantear en vía administrativa mediante este recurso especial-, sino también respecto a la adjudicación del contrato, en tanto que unos enjuiciamientos paralelos de estos recursos, que pivotan sobre dos prescripciones técnicas controvertidas –y de continuo cuestionamiento por parte de la recurrente- respecto a las dos empresas licitadoras, puede generar pronunciamientos contradictorios.

En efecto, de lo contrario se podría incurrir en el peligro de obtener resoluciones contradictorias en caso de que este Tribunal entrara a enjuiciar el recurso presentado contra la adjudicación y la jurisdicción contencioso-administrativa desestimara el recurso contra su exclusión, lo que comportaría que, no estando legitimada, el Tribunal hubiera podido entrar en el fondo del asunto, porque se invertiría la regla general según la cual son los órganos jurisdiccionales quienes revisan las resoluciones de este Tribunal (por todas, la reciente Resolución nº. 255/2023).

En este sentido, la seguridad jurídica requiere que cualquier proceso declarativo deba concluir necesariamente con una resolución que comprenda todas las cuestiones controvertidas actuales entre las partes respecto de una misma relación jurídica o uno mismo objeto del proceso.

Por tanto, y a pesar de la LCSP no contempla explícitamente esta situación ni regula como causa de inadmisión la litispendencia, teniendo en cuenta la línea mantenida por los tribunales administrativos contractuales, que han venido reconociendo esta posibilidad en el caso de recursos especiales planteados contra actos susceptibles de este recurso por encontrarse pendientes de resoluciones judiciales contra otros actos susceptibles anteriores (por todas, resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- 609/2022, 435/2022, 723/2018, 797/2016, 536/2013, acuerdo 49/2020, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón -TACPA- , y resolución 282/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contratales de la Junta de Andalucía (TARCJA-), corresponde inadmitir el presente recurso por las razones expuestas, y ante el juego de vías de impugnación ejercidas por la empresa recurrente, en el sentido de que será en la jurisdicción contenciosa administrativa la que deberá dirimir de forma previa sobre la procedencia de su exclusión.

Por todo lo expuesto, corresponde la inadmisión del recurso por los motivos expuestos, dada la carencia de acreditación de la legitimación por la presentación del recurso especial atendidas todas las circunstancias que concurren en este supuesto y la vinculación del pronunciamiento en el orden jurisdiccional contencioso administrativo sobre la exclusión de la parte actora hacia lo que se plantea ahora en el Tribunal de contratos respecto a la adjudicación del contrato.
La inadmisión del recurso por las razones expuestas no produce indefensión a la recurrente, quien podrá ejercitar su derecho de defensa ante la jurisdicción contencioso-administrativa.