Resolución 382/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la defensa de la mercantil MEDTRONIC IBÉRICA, S.A.U., que la adjudicación del lote n 29 no es conforme a Derecho, pues se ha seleccionado a una empresa cuya oferta, no reúne las prescripciones técnicas exigidas en los pliegos, expresamente considera que no debió ser seleccionada la oferta presentada por APPLIED MEDICAL DISTRIBUTION EUROPE BV SE. Manifiesta la recurrente su más absoluta disconformidad con la aceptación de la oferta técnica formalizada por APPLIED pues a su juicio, contraviene las exigencias mínimas descritas para el lote n 29 por parte del pliego de prescripciones técnicas. De esta forma, y distinguiendo entre medidas aproximadas de las que son exigibles de forma preceptiva, la defensa de la recurrente expresa que: "Concretamente, los lotes 26 a 30, entre los que se encuentra el lote 29 que es objeto del presente recurso, exigen un endoaplicador de clips precargado para endocirugía, que es un instrumento que se utiliza en operaciones quirúrgicas no abiertas, y se utiliza para el sellado de los vasos sanguíneos. Este mismo producto tiene diferentes medidas y tamaños y se exigía en 5 lotes diferentes según las especificaciones técnicas establecidas por la Administración.
LOTE DESCRIPCIÓN 26 Endoaplicador clips 5mm 18 clips medianos longitud aprox, 33 cm. 27 Endoaplicador clips 5 mm 12 clips medianos longitud aprox 29 cm 28 Endoaplicador clips 10 mm 15 clips grandes longitud aprox 33 cm 29 Endoaplicador clips 10 mm 20 clips medianos longitud aprox 33 cm 30 Endoaplicador clips 12 mm 20 clips grandes longitud aprox 33 cm Resulta evidente que resultan aceptables las medidas aproximadas que se refieren a: - las unidades de clips que debe llevar cargado cada endoaplicador. Esto es así, porque la inclusión de más o menos clips no afectará técnicamente a la utilidad médica del producto, como mucho supondrá una mayor o menor rentabilidad económica, ya que ante un mismo precio del endoaplicador, sería más rentable el que más clips contenga. - La longitud del eje, que se establece en un rango de 29 a 33mm. Sin embargo, hay otras medidas -como el diámetro del eje del endoaplicador- que, deben cumplirse de forma estricta, de hecho, son las que han motivado la separación del contrato en lotes, según indica el propio PPT sobre el diámetro del eje: Diámetro del eje: 5 mm., 10 mm., o 12 mm., según lote Así, la división de esta tipología de instrumento en lotes diferentes, como se observa, se debe a diámetro del eje, que se elige por los cirujanos en el quirófano en función del tipo de operación que deben realizar y del tamaño de los puertos laparoscópicos necesarios. Concretamente, el lote 29 que es objeto del presente recurso, requiere un endoaplicador con 20 clips medianos de carga, de 10 milímetros de diámetro del eje y de 33 centímetros aprox. de longitud del eje.
Como veremos más adelante, de un mero análisis de las ofertas, parece evidente que una de las adjudicatarias del lote 29 -la mercantil Applied- no cumple con lo anterior, pues ha presentado un endoaplicador con diámetro del eje de 5mm cuando se exigía uno de 10mm, lo que debió suponer su directa exclusión del Concurso ". La representación de la recurrente analiza en el escrito de formalización del recurso la oferta técnica presentada por APPLIED para el lote n 29 y concluye afirmando que esta oferta no cumple con el diámetro exigido para el lote n 29, lo que ha motivado la separación en lotes del Acuerdo Marco y también se ha identificado en los pliegos como una característica técnica mínima de obligado cumplimiento. El PPT exige que los endoaplicadores del lote 29 tengan un diámetro del eje de 10 milímetros e insiste la defensa de la impugnante que en la parte de la oferta de Applied que han podido revisar de forma virtual, no se indican de forma expresa las medidas de su endoaplicador Epix Universal para Laparoscopia con referencia CA500, ofrecido por dicha suministradora seleccionada en la Resolución de adjudicación que ahora se impugna. En opinión de la recurrente, descargada la ficha técnica de dicho endoaplicador Epix Universal para laparoscopia con referencia CA500, se desprende con total claridad que el diámetro de su eje tiene un tamaño de 5mm. Pues bien, el ofrecer un aplicador universal por parte de APPLIED y ofrecer el endoaplicador con un diámetro de 5mm. (propio del lote n 26) hace a juicio de la recurrente, que la aceptación de dicha oferta sea contraria a las prescripciones exigidas en el PPT y, por ende, a la exclusión de dicha oferta.
Por ello y trayendo a colación varias Resoluciones de este Tribunal sobre el carácter vinculante de las exigencias técnicas contenidas en el PPT insta, en esta sede de revisión administrativa, la estimación del recurso con anulación de la adjudicación del lote n 29, con el fin de excluir la oferta de APPLIED y, por ende, adjudicar dicho lote a favor de las otras dos empresas concurrente, la propia de la recurrente y la de JOHNSON & JOHNSON, S.A.
Por su parte, el órgano de contratación en el informe evacuado el 29 de enero de 2021 suscrito por la Subsecretaria de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública viene a oponerse a las pretensiones anulatorias de la recurrente, por entender que la adjudicación del Acuerdo Marco y la selección de las tres licitadoras para el lote n 29 es conforme a Derecho y respetuoso con las prescripciones de los pliegos. El informe del órgano de contratación considera que el centro del recurso gravita sobre la medida del diámetro del eje del endoaplicador, ofrecido por APPLIED para el lote n 29, pues a juicio de la recurrente, el endoaplicador que dicha empresa presenta no cumple con los requisitos del pliego referidos a la medida del eje. Y, además, en términos comparativos bajo los principios de igualdad y no discriminación indica que a la recurrente se le ha excluido por ese motivo de la adjudicación del lote n 30 al presentar clips de 10 mm. cuando se solicitan de 12 mm.
Cita el informe del órgano de contratación el artículo 146 de LCSP "2. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. La aplicación de los criterios de adjudicación se efectuará por los siguientes órganos: a) En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar ésta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. 3. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada" Con apoyo en este precepto, el informe del órgano de contratación hace descansar la legalidad de la selección de la oferta técnica hecha por APPLIED en la discrecionalidad del comité técnico que ha valorados las ofertas de cada uno de los lotes y en particular, del lote ahora impugnado, el n 29.
En consideraciones del informe del órgano de contratación y así literalmente se transcribe: "El PCAP que rige esta licitación en su cláusula n 15 recoge esos datos del Comité de expertos. Conforme a la doctrina recogida en numerosas resoluciones del Tribunal competente para resolver este recurso (por todas, Resolución 456/2015) "los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe contra ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores". Lo expuesto es para recordar que la valoración de las ofertas la hace un comité de profesionales, expertos en la materia y que cuentan con conocimientos no sólo teóricos sino prácticos sobre los distintos productos que valoran ya que los manejan en su trabajo diario. Son ellos los que han entendido que el aplicador presentado por Applied en el lote 29 es "apto" y cumple con los requisitos exigidos por el pliego de prescripciones técnicas. Si bien es cierto que en la ficha de dicho aplicador aparece una longitud de 5mm*x34cm, no es menos cierto, que dicho asterisco que acompaña a la medida viene con la siguiente lectura: "El Aplicador de clips Epix Universal es compatible con los trocares Kii 5mm de Applied y superiores". (Conviene aclarar que esto que vemos en el aplicador de Applied no ocurre con el aplicador presentado por la recurrente para el lote 30 y que se ha excluido, precisamente, por no ajustarse a la medida allí descrita y no tener ese carácter de universal. Además, el hecho de que a una empresa se le otorgue una determinada puntuación en un aspecto concreto no condiciona la puntuación a otra empresa respecto del mismo ítem, precisamente porque la valoración no se sujeta a fórmulas de aplicación automática sino a juicio de valor". Bajo el principio de discrecionalidad técnica con la que actúan las comisiones de valoración de las ofertas con el fin de valorar los criterios subjetivos dependientes de juicios de valor, el informe de la Subsecretaría de la Consellería afirma que: "Por otro lado, podemos ver que la valoración que ha dado el Comité de expertos es diferente para cada uno de los tres licitadores que han presentado oferta a este lote 29. Se ha considerado válido dicho aplicador, no por permitir "medidas similares" a 5mm sino porque dicho aplicador puede utilizarse con trócares de 5mm y superiores. Por eso, se dispone una horquilla de puntuación en cada uno de los ítem que permite graduar la valoración en atención al cumplimiento de las características del producto. Dentro de esa horquilla es donde se aplica, precisamente, el juicio de valor de los técnicos especialistas no sujetándose a otro criterio que el de su pericia (respetándose esos límites) que junto con el principio de discrecionalidad técnica que tiene la Administración, hacen posible que su valoración se ajuste a un razonamiento eminentemente técnico y profesional. Precisamente, el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales en Resoluciones 1037/2017 y 456/2015, ha señalado que "Básicamente, los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico_" Así, Applied ha conseguido una calidad "adecuada" por tener una valoración de 55 puntos, mientras Johnson & Johnson, S.A. y Medtronic han obtenido una calificación superior de "buena calidad". Por todo ello, solicita a este Tribunal la desestimación del recurso por entender que la valoración efectuada por el comité de expertos se ha ejercido en uso del principio de discrecionalidad técnica de la Administración y con coherencia y que es razonable, ya que se ha ajustado a los términos del pliego técnico que rige la licitación y a los requisitos formales de competencia y procedimiento, respetando en todo caso, los principios rectores de la contratación pública, principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato, explicitados en el artículo 1 LCSP.
Pues bien, expuestas las posiciones de las partes, hemos de comenzar a evaluar las cuestiones planteadas desde la preceptividad de las cláusulas de los pliegos. Debe partirse del carácter vinculante de los pliegos, tanto del PCAP como del PPT, y del cumplimiento del contenido mínimo exigido en el pliego de prescripciones técnicas, lo que conlleva la necesidad de que las ofertas se ajusten a las especificaciones, tanto técnicas como jurídicas, que se establecen en las prescripciones técnicas y en las cláusulas administrativas, constituyendo ambos lex contractus o lex inter partes, que vinculan no solo a los licitadores que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (art 139.1 de la LCSP), sino también al órgano de contratación autor de los mismos, vinculando a dicho órgano de contratación en sus actuaciones, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación, pues la aceptación de proposiciones que no cumplen las prescripciones técnicas no permiten una comparación en términos de igualdad que determine cuál es la económicamente más ventajosa, en términos de calidad/precio (artículo 145 de la LCSP), pues la diferencia de condiciones técnicas y calidades influyen en la oferta económica y en la desigualdad a la hora de comparación de ofertas. Manifestación de estas premisas, que parten del principio de igualdad y de seguridad jurídica, es la Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), del Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, cuando afirma en su apartado 78 que "Por otro lado, si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva.
En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80) (...)". En suma, es criterio consolidado por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el PCAP y en el PPT, documento este último que establece las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta presentada que no observen las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. Y es que es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas. Así hemos de traer a colación las exigencias previstas en el presente PPT, rector del Acuerdo Marco para la selección de suministradoras. Entre sus cláusulas, destacan: - Cláusula 3. Documentación técnica a presentar: "Las empresas licitadoras, en su documentación, deberán especificar las características técnicas de los artículos que ofertan, debiéndose ajustar en todos los casos y en su totalidad a las especificaciones señaladas en este Pliego para cada tipo de producto, así como a la normativa vigente. Las empresas licitadoras deberán aportar, en el sobre n 2 (Documentación técnica relativa a criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor) toda la documentación que se especifica en el apartado 13 del Cuadro de Características del pliego modelo de cláusulas administrativas particulares, y si lo consideran oportuno, análisis y evaluaciones efectuados por laboratorios privados independientes de la empresa, siempre que acrediten la suficiente garantía de los ensayos realizados.
Toda esta documentación deberá estar adecuadamente ordenada y clasificada por carpetas según tipo de documento, al objeto de facilitar la revisión de las propuestas y agilizar el proceso de valoración de las mismas. - Cláusula 10. Descripción técnica de los lotes: 10.1. Requisitos técnicos aplicables con carácter general para todos los lotes. "Las características y dimensiones de los productos señaladas en este expediente deben considerarse, salvo indicación contraria, como aproximadas y básicas en todos los casos. Se aceptarán ofertas de productos de características similares a las solicitadas siempre que sean idóneas para el uso o puedan suponer una mejora del producto descrito. No obstante, el comité de expertos desestimará aquellos productos ofertados cuyas medidas o capacidades difieran de forma significativa con respecto a las solicitadas en el lote, o cuando considere que no sean adecuadas para el uso habitual para el que están previstas. Todos los productos son desechables y libres de látex; deberán suministrarse con envasado individual estéril y con identificación adecuada. 10.2. Requisitos técnicos específicos para cada lote: LOTE DESCRIPCION 26 Endoaplicador clips 5mm 18clips medianos longitud. aprox. 33 cm 27 Endoaplicador clips 5mm 12clips medianos longitud aprox. 29 cm 28 Endoaplicador clips 10mm 15 clips grandes longitud aprox. 33 cm 29 Endoaplicador clips 10mm 20 clips medianos longitud aprox. 33 cm 30 Endoaplicador clips 12mm 20 clips grande longitud aprox. 33 cm Aplicador de clips precargado para cirugía abierta. - Aplicador estéril desechable de clips de titanio, con carga de 15 o 20 clips aproximada según lote. - Longitud del eje aproximada según el tamaño de los clips. - Indicador de clips restantes. - Recarga automática. - Cierre progresivo y seguro del clip". Octavo. Pasamos ahora a examinar ahora la actuación administrativa en la que se funda la mesa y que es aceptada por el órgano de contratación con el fin de evaluar si la oferta técnica de APPLIED es o no ajustada a Derecho. Pues bien, para el lote n 29, el PPT, define el Endoaplicador clips 10mm 20 clips medianos longitud aprox. 33 cm. Se tratan, por ende, de endoaplicadores clips que han de medir lo que marca el pliego, subrayando el término "aproximado" cuando se refiere a la longitud del mismo.
La posición del órgano de contratación trata de buscar amparo en la cláusula 10 del PPT que reza así: "Las características y dimensiones de los productos señaladas en este expediente deben considerarse, salvo indicación contraria, como aproximadas y básicas en todos los casos. Se aceptarán ofertas de productos de características similares a las solicitadas siempre que sean idóneas para el uso o puedan suponer una mejora del producto descrito. No obstante, el comité de expertos desestimará aquellos productos ofertados cuyas medidas o capacidades difieran de forma significativa con respecto a las solicitadas en el lote, o cuando considere que no sean adecuadas para el uso habitual para el que están previstas". El comité de expertos ha aceptado para el lote n 29 la oferta de APPLIED medical que ha propuesto endoaplicadores clips de 5 mm de diámetro, si bien, se trata de un aplicador de clips universal. En concreto, el aplicador de clips universal de APPLIED se consideró adecuado por el comité técnico evaluador de las ofertas pese a ofrecer un diámetro de 5mm y no, de 10 mm tal y como se concretó en los pliegos. A dicha discrecionalidad técnica con la que gozan los órganos de valoración hemos de apelar para considerar la aceptación del producto ofertado en el lote n 29, valorado por el comité de expertos como cumplidor con las prescripciones técnicas de la cláusula transcrita décima del PPT.
Aceptar la oferta de APPLIED no implica una vulneración de las prescripciones técnicas del pliego, y en este sentido hemos de insistir, que este Tribunal ha matizado en reiteradas ocasiones que el carácter preceptivo de los pliegos, es igualmente respecto de los pliegos de prescripciones técnicas o demás documentos contractuales de naturaleza similar, --en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato-- (por todas, Resoluciones 535/2013, de 22 de noviembre, 548/2013, de 29 de noviembre, 490/2014, de 27 de junio, o 763/2014, de 15 de octubre). Citadas en las Resoluciones n 802/2016, de 7 de octubre, en la n 956/2017, de 19 de octubre y en la n 105/2019, de 8 de febrero.
Es exigible que las proposiciones de las licitadoras, se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas. En este sentido, la oferta de la adjudicataria del lote n 29 cumple con las prescripciones de la cláusula 10 del PPT, en el sentido de que, como afirma el órgano de contratación en su informe, las características y dimensiones de los productos señaladas en este expediente deben considerarse, salvo indicación contraria, como aproximadas y básicas en todos los casos. Además, se apela a la discrecionalidad técnica del comité de expertos, pues se aceptan ofertas de productos de características similares a las solicitadas siempre que sean idóneas para el uso o puedan suponer una mejora del producto descrito.
No obstante, el comité de expertos desestimará aquellos productos ofertados cuyas medidas o capacidades difieran de forma significativa con respecto a las solicitadas en el lote, o cuando considere que no sean adecuadas para el uso habitual para el que están previstas. En conclusión, se ha de aceptar la oferta de APPLIED MEDICAL hecha para el lote n 29 pues da satisfacción a los pliegos y así ha sido admitida y evaluada por el comité de expertos y por el órgano de contratación. Todo ello, nos conduce a la desestimación del recurso y, por ende, a la confirmación de la legalidad del acuerdo de adjudicación impugnado para el lote n 29.