Resolución 38/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

La reclamación se fundamenta en los motivos legalmente tasados, concretamente en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados, conforme a lo dispuesto en el artículo 124.3.c) de la LFCP.

Como primer motivo, se aduce la incorrecta configuración de los pliegos rectores del procedimiento, como consecuencia, por un lado, de la inadecuación de la exigencia del certificado relativo a la norma UNE-EN 13726-2, a efectos de otorgar la puntuación correspondiente al criterio de adjudicación relativo a la velocidad de evaporación de los apósitos, y por otro, a la exigencia de Apósitos de alta absorción en el lote 3, y a la falta de concreción en el Anexo V (Prescripciones técnicas), del grado de absorción de dichos apósitos así, como de las medidas correspondientes a los tres tamaños requeridos,

En este punto conviene traer a colación la doctrina, conforme a la cual, es facultad discrecional del órgano de contratación la configuración del objeto del contrato, en la medida en que éste ha de ajustarse a la satisfacción de las necesidades de la propia administración contratante, cuya apreciación corresponde a los técnicos integrados en la misma.

En este sentido se pronuncia, entre otras muchas, la Resolución 468/2018, de 11 de mayo, del Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC), en cuyo fundamento séptimo se establece lo siguiente: (_) En esta línea, hemos puesto de relieve, en la Resolución n 652/2014, que el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. Asimismo, en la Resolución n 296/2017 razonábamos como sigue: "El artículo 117.2 del TRLCSP, que el recurrente considera infringido, dice así: "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia". Este Tribunal, en interpretación de los referidos preceptos, ha partido de que (p ej, Resolución no 54/2017) "la Administración goza de un cierto margen de discrecionalidad en la definición de los pliegos, discrecionalidad que no es absoluta, pues ha de cumplir con las concretas obligaciones establecidas en el TRLCSP y con los principios que consagra: libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa." Si bien, en la interpretación que realizamos del artículo 117 del TRLCSP hemos señalado, entre otras Resoluciones, en la número 20/2013, de 17 de enero, que "de conformidad con los principios que rigen la contratación pública, establecidos en el artículo 1 del TRLCSP, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, corresponderá al órgano de contratación justificar de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato atendiendo a la funcionalidad requerida, evitando especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia.

En la misma línea, la Resolución 346/2019, de 24 de octubre, del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, establece en su fundamento sexto, lo siguiente: "En definitiva, no existe impedimento legal ni clínico a una licitación por principio activo como la aquí impugnada. Como señalábamos en nuestra Resolución 146/2019, de 14 de mayo, ante un supuesto similar de licitación de medicamentos por principio activo, "desde una óptica puramente contractual, ningún reproche de legalidad puede hacerse a la definición del objeto contractual en el pliego, el cual encaja plenamente en las previsiones del artículo 99 de la LCSP y viene configurado atendiendo al principio activo, lo que favorecerá la concurrencia permitiendo la participación de medicamentos biológicos y biosimilares, en consonancia con los principios básicos de la contratación pública consagrados en el artículo 1 del citado texto legal. Además, esta definición del suministro atendiendo al principio activo se encuadra en el ámbito de discrecionalidad que ostenta el órgano de contratación para determinar el objeto contractual de acuerdo con sus necesidades y forma parte de la libertad configuradora reconocida a dicho órgano que tiene amparo en el artículo 99.1 de la LCSP "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única".

Sentado lo anterior, comenzaremos por el primero de los apartados del referido motivo, relativo a la configuración de los Pliegos, en el que se señala la inadecuación de la exigencia del certificado relativo a la norma UNE-EN 13726-2, a efectos de otorgar la puntuación correspondiente al criterio de adjudicación relativo a la velocidad de evaporación de los apósitos.

En apoyo de esta afirmación, la empresa reclamante señala que la medición resultante de la norma UNE-EN 13726-2 no tiene relevancia técnica para estos productos, ya que, las distintas composiciones de los apósitos van a dar distintas cualidades, por lo que no es posible valorar soluciones distintas con el mismo criterio en condiciones de igualdad.


En el fundamento séptimo de la Resolución 534/2018, del mismo Tribunal, señala: "Este Tribunal debe recordar que es competencia discrecional del órgano de contratación la determinación y ponderación de los criterios de adjudicación de un contrato en cuanto que guarden relación con el objeto del mismo y garanticen los Principios de la Contratación Pública contribuyendo a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que pudiendo existir diferentes criterios admisibles y válidos, la concreta configuración de la licitación, siempre dentro de los límites legales apuntados, corresponde al órgano de contratación, sin que el sindicato recurrente tenga legitimación activa para cuestionar los criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación en ejercicio de su exclusivo derecho a la configuración del contrato de acuerdo con sus necesidades, debiendo por tanto inadmitirse el recurso en lo relativo a esta alegación."

Por otra parte, los requisitos exigibles a los criterios de adjudicación se determinan en el artículo 64. 1 LFCP, de la siguiente manera: "Artículo 64. Criterios de adjudicación. 1. Los contratos se adjudicarán a la oferta con la mejor calidad precio. Los criterios que han de servir para su determinación se establecerán en los pliegos y deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Estarán vinculados al objeto del contrato. b) Serán formulados de manera precisa y objetiva. c) Garantizarán que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva."

En el supuesto que nos ocupa encontramos que la reclamante no señala infracción legal alguna, ni acredita que la capacidad y velocidad de evaporación de los apósitos impida una evaluación en condiciones de competencia efectiva. La afirmación en el sentido de que las distintas composiciones de los apósitos aportan diferentes cualidades, lejos de argumentar la invalidez del criterio adoptado, apunta a la conveniencia para la reclamante de utilización de un criterio distinto al utilizado por el órgano de contratación.

Así pues, no puede sino concluirse que el planteamiento de la reclamante se traduce en la pretensión de imponer su criterio subjetivo frente al criterio del órgano de contratación, sin enervar la presunción de acierto de la Administración sobre la configuración de la forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos, amparada por un principio de discrecionalidad técnica.

Otro tanto acontece con la afirmación de que en otra ocasión el SNS-O distribuyó los lotes en función de la composición de los apósitos, pues la misma falta de argumentación no hace sino evidenciar la pretensión de sustitución del criterio seguido por el órgano de contratación. Como ha señalado el TACRC en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En el segundo de los apartados del motivo relativo a la configuración de los Pliegos, la entidad reclamante alega la incorrecta configuración de las exigencias técnicas.

Señala la reclamante que "las actuales configuraciones de estas prescripciones técnicas otorgan una discrecionalidad absoluta al órgano de contratación al no determinar baremo o medida alguna para determinar qué soluciones cumplen con las exigencias técnicas".

El art. 60 de la LFCP regula las prescripciones técnicas del siguiente modo: "1. Los pliegos reguladores de la contratación contendrán las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución del contrato, que se denominarán prescripciones técnicas. Estas prescripciones podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de este. Si una norma de la Unión Europea establece requisitos de accesibilidad aplicables al contrato, dicha norma habrá de citarse en las prescripciones técnicas. 2. Las prescripciones técnicas deberán formularse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad para las personas con discapacidad y diseño para todos los usuarios, así como criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con una de estas modalidades: a) Por referencia a las especificaciones definidas en el artículo 61 de esta ley foral y de acuerdo con el orden de preferencia señalado, acompañadas de la mención "o equivalente". b) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales. c) Por referencia a las especificaciones técnicas de la letra a) en algunas características y en términos de rendimiento o exigencias funcionales para otras. 3. Con independencia de los términos en que se encuentren formuladas las prescripciones técnicas, no podrá rechazarse una oferta cuando quien licita pruebe que cumple de forma equivalente los requisitos fijados en las especificaciones técnicas señaladas en el apartado a) del apartado anterior o los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales del contrato. A estos efectos, constituirán medios de prueba, entre otros, la documentación técnica del fabricante o un informe de pruebas de un organismo reconocido de conformidad con la normativa europea. 4. Cuando las prescripciones técnicas se definan en términos de rendimiento o de exigencia funcional, éstas deberán ser lo suficientemente precisas como para permitir a las personas interesadas en la licitación determinar el objeto del contrato."

El art. 61, apartado 1.b) también LFCP, define la especificación técnica en los contratos públicos de suministro o de servicios como "aquella especificación que figure en un documento en la que se definan las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad de las personas con discapacidad) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad." El art. 62.1 de la misma Ley Foral, señala que "las prescripciones técnicas de los contratos deberán permitir el acceso de quien vaya a licitar en condiciones de igualdad y no podrán tener como efecto la creación de obstáculos injustificados a la libre competencia entre las empresas."


En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución no 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida"." En el mismo sentido se expresa la Resolución 363/2014, de 9 de mayo, con cita de la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid no 62/2011, de 28 de septiembre.

Por tanto, no cabe apreciar la discrecionalidad absoluta que se reprocha, por cuanto no se trata ahora de criterios de adjudicación en los que la concurrencia en condiciones de transparencia y objetividad exigiría concreción y conocimiento previo de lo que el órgano de contratación valora en cada caso, sino de requisitos de la oferta cuyo examen de cumplimiento no demanda mayores especificaciones que las realizadas.


Señala también la reclamante que la falta de publicación del informe de necesidad junto con los pliegos, constituye un quebranto del principio de transparencia e infringe los artículos 49. 1, 88. 2. c) y 138.3 de la LFCP.


Del planteamiento del motivo se desprende que la reclamante ha interpretado que la documentación complementaria a la que se refieren estos artículos está referida o incluye, el informe de necesidad.

Sin embargo, no hay base jurídica, ni criterio interpretativo que pudiera sostener una interpretación como la realizada por la reclamante, máxime cuando la lógica y la práctica de la contratación determinan que la documentación complementaria a la información de la licitación sólo puede ser aquella que complementa la necesaria para la elaboración de las proposiciones, y que viene a estar constituida por documentos que aportan información específica sobre las prestaciones objeto del contrato, sin que esta función pueda predicarse del informe de necesidad, cuyo objeto, según resulta de la regulación transcrita, no es otro que el de justificar y fundamentar la decisión del órgano de contratación en torno a la satisfacción de su necesidad mediante la celebración de un contrato.

El siguiente motivo planteado es la inexistencia de precio cierto en el contrato correspondiente al lote 3, ya que, en el Anexo I del Pliego Regulador (Modelo de proposición económica) se establece que debe suministrarse una cantidad anual estimada de 913 tiras adhesivas a un precio máximo unitario de 0 euros.

Alega la reclamante, que esta circunstancia vulnera los artículos 3 y 43 de la LFCP, estableciéndose en el primero la exigencia de onerosidad de los contratos públicos, y en el segundo, la de que éstos han de tener un precio cierto y adecuado al mercado. Asimismo, afirma que los artículos 152 y 222 LFCP precisan que los contratistas tienen derecho al abono de las prestaciones realizadas.

En apoyo de su alegación cita la Resolución 65/2019, de 30 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

Tal y como se afirma en la reclamación, en el apartado 3 ("Características técnicas específicas de cada lote) del Anexo V (Prescripciones Técnicas) del pliego regulador del contrato, se hace constar como parte del lote 3 las tiras adhesivas (LOTE 3005), figurando, en el Anexo I (Modelo de proposición económica) una cantidad estimada anual de 913 unidades con un precio máximo por unidad de 0,00 euros.

Así pues, la cuestión que debe resolverse es, si el hecho de que se establezca un precio de 0 euros para uno de los productos incluidos en el lote 3, tiene como consecuencia la anulación de la onerosidad del contrato, la certeza sobre el precio y su adecuación al Mercado, así como la vulneración del derecho de los contratistas a la remuneración de las prestaciones realizadas.

A este respecto, la doctrina de los tribunales de contratos ha venido a establecer que la existencia de un precio unitario de 0 euros no incide sobre la onerosidad del contrato, ni sobre el equilibrio entre las partes, lo que es extensible al resto de notas cuya vulneración se afirma en este caso, en la medida en que el coste del producto ofertado a 0 euros puede considerarse incluido en el precio total del contrato. Así lo recoge la Resolución 38/2018, de 31 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que al resolver una reclamación relativa a una oferta de 0 euros respecto a uno de los precios unitarios, señala, en su fundamento quinto, que: "El modelo de proposición económica aprobado en el PCAP no contempla el importe total por el que se comprometen los licitadores a ejecutar el contrato sino tan solo el precio/hora unitario ofertado para cada categoría con y sin IVA.

(_).

Como reiteradamente ha manifestado este Tribunal, la exigencia de que el cálculo del valor del contrato se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.

El Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre de 2014, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en un supuesto semejante al que ahora nos ocupa, estimó un recurso, trayendo a colación la STJUE de 25 de marzo de 2010, asunto C451/08, Helmut Müller GmbH, en que el TJUE considera que, para que pueda hablarse de la existencia de un contrato público de obras, es necesario que el poder adjudicador reciba una prestación a cambio de una contraprestación (F.J. 45). Los tribunales de recursos contractuales admiten un concepto amplio de onerosidad y han reconocido la posibilidad de ofertar cero euros por alguna de las prestaciones que integran el contrato, al entender que el coste de los servicios ofertados a cero euros podía considerarse incluido en el precio general del contrato. Así, el TACRC en las Resoluciones 661/2014 y 1045/2015, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 98/2015 y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en sus Acuerdos 61/2014 y 13/2015.


Este Tribunal, acogiendo la doctrina expuesta, considera que la proposición ofertada por la adjudicataria (cero euros/hora en el coste de uno de los integrantes del equipo que prestará el contrato) no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del contrato, en la medida que puede entenderse, que dicho coste se retribuye con cargo al precio general del contrato. Abunda en esta consideración la circunstancia de que existen supuestos admitidos normativa y doctrinalmente en que eventualmente una prestación o producto de los ofertados puede serlo a precio cero euros, como sería el caso de las ofertas integradoras, variantes con rapeles, ofertas 3x2, etc.



A la luz del marco legal y doctrinal expuesto, debemos concluir, partiendo de que el precio de los productos ofertados a 0 euros puede verse compensado con el precio total del contrato, que no resulta acreditado que en el presente caso no opere esta circunstancia, especialmente a la vista del volumen del mismo, así como del conjunto de los precios y cantidades estimadas del resto de los productos que componen el Lote 3. Asimismo, se concluye que el contrato cuenta con un precio cierto, según se establece en el referido apartado 10.1.B.1 del cuadro de características, que no se ve alterado por la existencia de un precio unitario de 0 euros, obteniéndose la misma conclusión en relación con la adecuación del precio al mercado y el derecho de los contratistas a obtener la correspondiente remuneración.

Por último, hemos de señalar la falta de similitud entre este caso y el analizado en la Resolución 65/2019, de 30 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, que la reclamante cita.

Dicha resolución versa sobre el efecto que la falta de determinación de las cantidades a suministrar respecto de un determinado producto tiene en la concurrencia y en la igualdad de los licitadores, al impedir dichas circunstancias que los licitadores puedan calcular el coste de este suministro y repercutir su coste al precio general del contrato. Esta circunstancia no concurre, sin embargo, en el contrato de suministro licitado por el SNS-O, dado que el número de unidades de tiras adhesivas a suministrar figura en el pliego (913), por lo que no existe la indefinición que podría impedir, como en este caso, la realización de una oferta en condiciones de igualdad.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En relación con la configuración de los lotes objeto del contrato, la reclamante alega la falta de motivación y justificación de ésta, así como que dicha configuración quebranta el principio de concurrencia de los operadores económicos en los procedimientos de contratación pública, que entronca con el principio de libertad de acceso a las licitaciones, siendo éste uno de los pilares fundamentales que regentan la contratación pública.

Antes de examinar la cuestión planteada conviene recordar que, en relación con la configuración de los lotes de los contratos, la doctrina de los tribunales de contratos manifiesta que ésta se sitúa en el ámbito de la discrecionalidad técnica que al órgano de contratación corresponde, a fin de que sea adoptado el criterio, debidamente justificado, que mejor se adapte a las necesidades a cubrir y sin que por ello, pueda prevalecer el criterio de los licitadores manifestado mediante la correspondiente impugnación.

Encontramos que en el informe de necesidad que obra en el expediente se contienen, aunque en modo escueto, los motivos que han guiado al órgano de contratación en la configuración de este contrato. Así, en dicho informe se señala, precisamente respecto del Lote 1, la opción por "fungibles", "en la medida en que éstos garantizan el suministro en línea con las últimas tecnologías", lo que unido a que, según consta en el apartado "Características de las prestaciones", cada uno de los lotes responde a modalidades de terapias de presión diferentes en función del tratamiento necesario en cada caso, lleva a que no pueda apreciarse la alegada falta de motivación, ni irracionalidad o falta de lógica en la configuración de lotes.