Resolución 38/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El objeto del presente recurso es la impugnación por la empresa MEDICINA ASTURIANA, S.A. de la resolución de la Dirección Económico Financiera y de Infraestructuras del Servicio de Salud del Principado de Asturias de 14 de octubre de 2019, por la que se excluye a la empresa recurrente del procedimiento de contratación del servicio consistente en la realización de la prueba diagnóstica PET/TC (Exp. SC_2018_07) y se adjudica el contrato a la empresa CENTRO PET HOSPITAL DE JOVE, S.L. La empresa recurrente solicita que se declare la disconformidad a derecho de esos acuerdos y se anulen y revoquen, y que se declare la nulidad del procedimiento de contratación. El recurso ahora interpuesto por MEDICINA ASTURIANA, S.A. reproduce al pie de la letra los argumentos expuestos por la misma empresa en el recurso que planteó en su momento ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales con fecha 16 de septiembre de 2019 contra el acuerdo dictado por la Mesa de Contratación del Servicio de Salud del Principado de Asturias el 26 de agosto de 2019, por el que se le excluyó de este procedimiento de contratación (Recurso nº 1.143/2019 CA Principado de Asturias nº 75/2019), y que fue desestimado por Resolución nº 1.307/2019 de este Tribunal, dictada el 18 de noviembre de 2019. Manifiesta la recurrente en este nuevo recurso que: "La resolución impugnada acuerda, en su apartado primero, la exclusión de MEDICINA ASTURIANA, SA y, en su apartado segundo, la adjudicación del contrato al otro licitador, CENTRO PET HOSPITAL JOVE, SL. Contra la exclusión acordada por la Mesa de Contratación en su reunión de 26-8-2019, publicado el 29-8, interpusimos recurso especial en trámite ante ese Tribunal con el número 1143/12019. Reiterada la exclusión en la resolución de adjudicación, se reitera la impugnación en la medida en que la estimación del recurso contra la exclusión determina la anulación de la adjudicación, reproduciendo los argumentos ya expuesto en el anterior recurso como sigue".

Por tanto, la reiteración de la impugnación del acto de su exclusión se debe exclusivamente a que a la fecha de notificación de la Resolución recurrida no se había resuelto su anterior recurso especial interpuesto contra el acto de su exclusión acordado por la Mesa de contratación, por lo que reitera el recurso y, además, dado que la nueva Resolución acuerda también la adjudicación del contrato, impugna este otro acto. El acto de exclusión recurrido es el mismo en ambos casos y por las mismas causas, con la sola diferencia relativa al órgano que la acuerda, por lo que reitera los motivos de impugnación.

Siendo, por tanto, idénticos los motivos de impugnación entonces articulados por la recurrente y los expuestos en el presente recurso, es procedente igualmente su desestimación, en base a los mismos argumentos recogidos en la anterior Resolución de este Tribunal, que se reproducen a continuación.

1º) En el apartado IV ("Requisitos de instalaciones y equipamiento"), punto 2 ("Unidad de radiofarmacia PET") del PPT por el que se rige la licitación se establece que la Zona de preparación de que deben estar dotadas las instalaciones en las que se preste el servicio "dispondrá de un laboratorio equipado con los elementos necesarios para garantizar la manipulación en condiciones de esterilidad y de los medios de protección radiológica necesarios para minimizar la irradiación del personal, como mínimo: Cabina de flujo laminar blindada (Acreditará clase C, al menos); Blindaje del vial multidosis; Sistema de extracción de monodosis automático o manual; Activímetro para cuantificar las monodosis preparadas; Fungibles necesarios para preparar las monodosis; Mamparas blindadas para la protección radiológica del operador; Contenedores blindados de transporte y de gestión de residuos".

2º) La Mesa de Contratación del Servicio de Salud del Principado de Asturias, en su reunión de 26 de agosto de 2019, acordó excluir del procedimiento de contratación la oferta de MEDICINA ASTURIANA, S.A., de conformidad con el informe técnico emitido por el Jefe de Servicio de Medicina Nuclear del Hospital Universitario Central de Asturias, en el que se recoge lo siguiente: "1. LICITADOR CMA: Medicina Asturiana S.A. Presenta una documentación muy ordenada con una respuesta inequívoca a la mayoría de los puntos de los PPT y unos anexos donde se acredita el cumplimiento, lo que ha facilitado mucho la comprobación de todos los criterios.

En el subapartado "zona de preparación" del punto 2 (Unidad de Radiofarmacia) del apartado IV (Requisitos de instalaciones y equipamiento), se exigen expresamente disponer de "Cabina de flujo laminar blindada (Acreditará clase C, al menos)". Este licitador afirma expresamente no cumplir con este criterio. Realiza la siguiente observación: "El radiofármaco es suministrado en su forma definitiva por el proveedor, lo que reduce la manipulación del mismo en nuestras instalaciones. La preparación de la monodosis se limita a la extracción de la actividad prescrita y su verificación en el activímetro, por lo que no se requiere campana de flujo laminar".

Por ello, queda excluido del presente proceso selectivo".

3º) En consonancia con lo anterior, con fecha 14 de octubre de 2019 la Dirección Económico Financiera y de Infraestructuras del Servicio de Salud del Principado de Asturias dictó resolución en el procedimiento de contratación de referencia, acordando, de una parte, excluir de la licitación a la empresa MEDICINA ASTURIANA, S.A. por los motivos plasmados en el antecedente sexto de la propia resolución (en el que se alude al acuerdo de la Mesa de Contratación de 26 de agosto de 2019 por el que se excluyó a la citada empresa por el motivo anteriormente reproducido) y, de otra, adjudicar el contrato a la empresa CENTRO PET HOSPITAL DE JOVE, S.L.

4º) MEDICINA ASTURIANA, S.A. fundamenta su nuevo recurso, ahora interpuesto contra la resolución que reproduce la exclusión acordada por la Mesa de Contratación y adjudica el contrato a CENTRO PET HOSPITAL DE JOVE, S.L., en el mismo motivo que adujo en su recurso contra el acuerdo de exclusión de la Mesa, a saber, en que el procedimiento que sigue esa empresa para la realización de las pruebas objeto de licitación no requiere la cabina de flujo laminar blindada, lo que es conforme con la normativa de la Organización Internacional de la Energía Atómica, para acreditar lo cual aporta informe emitido por los Dres. Manual Vilches Pacheco y Francisco Aira Delgado. La empresa recurrente argumenta que el PPT establece este requisito pero no exige que el servicio se preste de forma que disponer de dicha cabina, por lo que admite que un licitador pueda presentar una oferta aplicando un procedimiento que no la requiera; debiendo primar en todo caso que se disponga de instalaciones que permitan prestar el servicio en adecuadas condiciones de calidad y seguridad. Asimismo pone de manifiesto que el funcionamiento de sus instalaciones fue autorizado por las Consejerías competentes de la Administración autonómica para la realización de las pruebas que constituyen el objeto del servicio licitado (Resoluciones de la Consejería de Industria y Empleo de 13 de abril de 2016 y de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios de 4 de abril de 2011) y que el propio Servicio de Salud del Principado de Asturias ha contratado este servicio con la recurrente en el pasado de forma reiterada, sin que fuera óbice para ello la falta de cabina de flujo laminar blindada.

Como ya señaló este Tribunal en su Resolución de 18 de noviembre de 2019, contra lo que aducía MEDICINA ASTURIANA, S.A. en su anterior recurso y ahora reitera, la empresa recurrente está planteando en ambos casos la impugnación extemporánea de una de las condiciones establecidas en el PPT como requisito indispensable para la prestación del servicio objeto de licitación, como es el de disponer de una cabina de flujo laminar blindada de al menos clase C. La empresa recurrente no recurrió en su momento este aspecto del PPT, a pesar de que puedo haberlo impugnado, y de hecho interpuso un recurso especial en materia de contratación contra otros puntos del PCAP y del PPT, respecto del cual este Tribunal dictó resolución desestimatoria con fecha 13 de junio de 2019 (Resolución nº 646/2019). Sin embargo, no solamente no impugnó en tiempo y forma esta concreta exigencia contenida en el PPT sino que participó en la licitación, presentando la correspondiente proposición a pesar de no disponer de esa instalación.

Todo lo anterior conlleva la procedencia de aplicar al caso lo establecido en el art. 139.1 de la LCSP, con arreglo al cual "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna_", previsión legal que ha sido reiteradamente aplicada por este Tribunal en supuestos semejantes al presente, en los casos de impugnación por los recurrentes de acuerdos de exclusión de los procedimientos de contratación en los que habían presentado proposiciones argumentando que las cláusulas del PCAP o del PPT en los que se fundamentaba su exclusión no eran conformes a derecho, o de impugnación de estas cláusulas con posterioridad a la presentación de las proposiciones (así, cabe citar las recientes Resoluciones nº 801/2019, de 11 de julio; 950/2019, de 14 de agosto; y 974/2019, de 6 de septiembre).

En este sentido, es especialmente ilustrativa la Resolución nº 960/2019, de 14 de agosto, gran parte de cuyas consideraciones son de aplicación al caso que nos ocupa: "Se afirma por la actora que la exigencia del PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS de que el bioconector debe ser 100% transparente es nula de pleno derecho toda vez que es una cláusula arbitraria que vulnera el principio de igualdad de trato, de transparencia y concurrencia. Plantea así la impugnación indirecta de los PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS.

A este respecto, no puede desconocerse la doctrina de este Tribunal en relación a la excepcionalidad de la impugnación indirecta de los PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS recogida en la reciente Resolución 612/2019, de 6 de junio según la cual: "Tal y como señalamos en la Resolución n 867/2018 hemos de partir del carácter excepcional que debe otorgarse a la impugnación extemporánea de los pliegos, dado que el principio del que hay que partir es que "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación" (Resolución 241/2012, de 31 de octubre), tal y como se desprende del artículo 139.1 de la LCSP cuando afirma que: " Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea" Por su parte el art. 50.1 de la LCSP, dispone que "Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho."

Sentado lo anterior, debemos recordar asimismo que la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de impugnar los pliegos con ocasión de la impugnación de actos posteriores (como la exclusión) ha atendido hasta ahora a circunstancias objetivas, como es el análisis de la concurrencia de los vicios de nulidad de pleno Derecho, que adelantamos no concurren en el presente caso.

Señalamos en la mencionada Resolución n 867/2018 que: "en la ponderación de derechos e intereses que debe hacerse en este caso, -por un lado, la seguridad jurídica; por otro, el derecho e interés del licitador-, ambos tipos de circunstancias, objetivas y subjetivas, han de ser tenidas en cuenta, ya que la propia doctrina jurisprudencial al efecto se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), y, en última instancia, en la buena fe."

Así se ha recogido en la STSJ de Madrid de 14 de mayo de 2015, Rec. 301/2014, y sobre todo en la STSJ de Galicia de 17de noviembre de 2016, Rec. 4274/2015, en que, en el caso de una impugnación en todo análoga a la que nos ocupa, el Tribunal Superior razona que "La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por la licitadora o competidora S.A. era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2.a TRPLCSP y siempre que ostentase un interés legítimo en la anulación de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impedía participar en el procedimiento, pero le podía resultar perjudicial. Incluso si entendiéramos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que, S.A. consienta el pliego aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación aspirando a la adjudicación y luego, al no resultar adjudicataria, y para optar de nuevo a la adjudicación en las mismas [o peores, porque pretende una mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugne la adjudicación porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su anulación la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación." Y ello responde a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como pone de manifiesto de modo inequívoco, por ejemplo, la Sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso 634/2002), que destaca de modo muy señalado que toda acción de nulidad contra los pliegos debe dejar "a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación. ...En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión"".

En el presente caso, la recurrente presentó oferta sin que se impugnara el Pliego en el plazo establecido. Alegar ahora que los Pliegos contienen una exigencia contraria a los principios que rigen la contratación pública es extemporáneo por cuanto implican un recurso indirecto contra aquéllos fuera de plazo, ya que han devenido inatacables; con la consecuencia de que dicha impugnación ha de ser inadmitida".

Por los mismos motivos expuestos en la citada Resolución, no es posible acoger el recurso interpuesto por MEDICINA ASTURIANA, S.A. contra su exclusión del procedimiento y la adjudicación a favor de otra empresa, con fundamento en el argumento de que para la prestación del servicio de realización de la prueba diagnóstica PET/CT no es precisa la exigencia de disponer de cabina de flujo laminar blindada de al menos clase C. Como anteriormente se apuntó, el planteamiento de esta impugnación indirecta del contenido del PPT por parte de una empresa que ha presentado una proposición, con ocasión de la interposición de recurso contra el acuerdo de exclusión, vulnera lo establecido en el art. 139.1 de la LCSP, y en este caso no puede considerarse amparado en ninguno de los vicios de nulidad de pleno derecho que podrían amparar excepcionalmente esa impugnación indirecta.

A mayor abundamiento, ha de añadirse que, tal y como expone el informe remitido en su momento a este Tribunal por el órgano de contratación, la exigencia en el PPT de la disponibilidad del elemento anteriormente mencionado se encuentra debidamente justificada y no puede considerarse incursa en los supuestos de error patente o de irracionalidad que eventualmente podrían dar lugar a su revisión.

En este sentido, el citado informe señala que "el Jefe de Servicio de Medicina Nuclear del Hospital Universitario de Asturias (en adelante HUCA), responsable de la configuración del PPT y posteriormente de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en él por parte de las empresas licitadoras, informa en relación al presente recurso que el contrato tiene como objeto atender a los pacientes que no pueden ser atendidos en el HUCA. En este Centro Hospitalario se trabaja con la máxima exigencia, asegurando que todos sus procedimientos se realizan en cabinas de flujo laminar clase "A". Lo que supone una importante mejora de seguridad para los pacientes con respecto a los requisitos mínimos que recomiendan los organismos internacionales, el Consejo de Seguridad Nuclear (CSN) o la Consejería para autorizar un centro PET, por lo que se considera que para la prestación del servicio la empresa adjudicataria debe contar con una cabina de flujo laminar clase de aire al menos "C"".

A la vista de esta adecuada motivación de la exigencia del requisito en cuestión, este Tribunal considera que es aplicable al caso la doctrina establecida en numerosas Resoluciones anteriores, que reconoce el amplio margen de discrecionalidad del órgano de contratación para definir los requisitos técnicos que configuran la forma en que debe prestarse un servicio. En este sentido, como se expuso en la Resolución nº 834/2015, de 18 de septiembre: "En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, (fundamento octavo), citada por el órgano de contratación, decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida” En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma." (...)"

En suma, incluso si la impugnación de la exigencia incorporada al PPT acerca de la disponibilidad de la cabina de flujo laminar blindada se hubiera producido en tiempo y forma, lo que como anteriormente se expuso no ha ocurrido, no sería procedente su estimación, ya que este Tribunal, a la vista de la justificación contenida en el informe del órgano de contratación, la considera amparada en el margen de discrecionalidad de que aquél ha de hacer uso al definir los requisitos técnicos que debe reunir el objeto del contrato licitado, sin que concurran en este caso circunstancias por las que deba considerarse existente error patente o irracionalidad en su determinación.

Desestimado el recurso interpuesto contra el acto de exclusión de la recurrente, igual suerte debe seguir la impugnación del acto de adjudicación del contrato, en cuanto que su impugnación se basa en la del acto de exclusión, que de prosperar determinaría la anulación del acto de exclusión y la de la adjudicación, en cuanto acto posterior

Todo ello ha de conducir a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución objeto de impugnación.