Resolución 379/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del recurso, alega el recurrente su disconformidad con el acuerdo de exclusión. Alega, en síntesis, como único motivo de impugnación que se ha producido una vulneración del ordenamiento jurídico que ha producido una clara indefensión por cuanto que (i) se han vulnerado las disposiciones del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al equiparar los conceptos de "contratar" y "representar" y (ii) la Administración se ha extralimitado en sus funciones, exigiendo el cumplimiento de un requisito que no se exige en los Pliegos.

Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, la resolución del recurso pasa por determinar en primer lugar si, como dice la recurrente, se ha producido o no una situación de indefensión.

Hemos de partir de la idea de que la indefensión, como vicio invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formaldebe haber dejado al interesado en una situación en la que le haya sido imposible alegar o defenderse, y únicamente vicia de nulidad la omisión del trámite cuando el recurrente acredite que tal circunstancia, además de privarle de un elemento esencial para su defensa, haya provocado, además, una situación de indefensión material.

Analizando las circunstancias del caso concreto, hemos de decantarnos por negar la existencia de indefensión alguna, pues ni ha sido concretada en el recurso ni se infiere de lo actuado en el expediente.

En efecto, es evidente que la mercantil recurrente no aporta los elementos necesarios para justificar la existencia de una situación de indefensión, sino que se limita apuntar la pura infracción procedimental en que se incurrió por parte de la Administración al extralimitarse en sus funciones Ahora bien, esta extralimitación, en caso de existir, daría lugar en su caso a otro tipo de consecuencias pero no la indefensión, y ejemplo de ello es que el recurrente ha podido impugnar la decisión de la mesa de contratación por la que se acuerda su exclusión del procedimiento de licitación. Por consiguiente, no puede en modo alguno sostenerse que a la mercantil hoy recurrente se le haya privado de un medio de defensa que, en otro caso, le hubiera corresponda.

Como ya señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2016, "La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación y prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses”.

Por tanto, la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos invocados por la entidad recurrente. Si ésta nada alega sobre la trascendencia que, en el caso concreto y en punto a la efectividad de sus medios de defensa, haya tenido aquella omisión del trámite, no cabe tener por cierto que ésta hubiera dado lugar a una indefensión real y efectiva, ni cabe ligar a ella el efecto anulatorio pretendido. Lo verdaderamente importante y decisivo a los efectos anulatorios es, en suma, ver cuáles son los argumentos que hubiera utilizado la parte recurrente para poner de manifiesto la lesión que para sus derechos se ha derivado de la omisión del trámite. La indefensión ha de tener alcance material y no meramente formal".

En segundo lugar, procede analizar si, como dice la mercantil recurrente, las facultades de representación y de contratar son realmente dos facultades "radicalmente distintas" y que "no se encuentran relacionadas". Pues la facultad de representación y facultad de contratación son facultades distintas, pero no radicalmente opuestas sino claramente vinculadas. La facultad de representación puede ser definida como aquella en cuya virtud una persona, debidamente autorizada o investida de poder, otorga un acto jurídico en nombre o por cuenta de otra, recayendo sobre ésta los efectos normales del acto representativo.

Ahora bien, muy en contra de lo sostenido por la mercantil recurrente, ambos conceptos están estrechamente relacionados, por cuanto que el alcance de la facultad de contratación está, como no puede ser de otra manera, sometida estrictamente al contenido del poder.

En el caso que nos ocupa, la mercantil VITRO S.A., actuó mediante apoderamiento a favor de Don Pablo Bustamante Gallardo, por lo que ha de entenderse que dicho poder debía ser bastante para representar y contratar en nombre la entidad, todo ello teniendo en cuenta la concreta oferta realizada y siendo así que tan solo en uno de los lotes a los que presenta oferta (el lote 2) ya se constate un importe máximo de licitación muy superior a lo que puede comprometer a la mercantil hoy recurrente.

Habida cuenta de que la escritura de poder señala como facultades conferidas a Don Pablo Bustamante, la de "cerrar todo tipo de contratos mercantiles, civiles, administrativos, de obras, suministros, servicios, mandatos, seguros, transporte, depósitos, comisión y otros, con limite solidario de 60.000,00 euros", es evidente que por encima de este límite dicho apoderado no puede actuar en representación de la mercantil.

Finalmente, es preciso también considerar el de subsanación del que dispuso la recurrente. Como consecuencia de una solicitud de subsanación formulada por la propia Mesa de contratación, se aportó un segundo poder, el poder especial de fecha 18 de enero de 2019 en el que se eliminan las limitaciones descritas ut supra.

No obstante, tal poder especial no puede ser admitido por cuanto que siendo de fecha 18 de enero de 2019, es manifiestamente posterior a la fecha establecida como límite para la presentación de las ofertas, esto es el 14 de enero de 2019. Atendidas estas fechas, el defecto no puede ser considerado como susceptible de subsanación, pues como ha señalado en reiteradas Resoluciones este Tribunal, no son subsanables aquellos defectos u omisiones que determinan el incumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del paso de presentación de las proposiciones. En el presente caso, no nos encontramos ante un problema de falta de acreditación, o defectuosa o de no acreditación, ni de existencia anterior de poder que deba ejercerse mancomunadamente con otro apoderado, ni en el caso de representación legal, de representación legal por un administrador que deba ejercerse mancomunadamente con otro administrador, supuestos en que la representación legal o voluntaria de la persona jurídica licitadora sí existe con anterioridad al vencimiento del plazo de presentación de proposiciones, sino de inexistencia de poder anterior suficiente para representar a la mercantil hoy recurrente en el contrato objeto de la licitación antes el fin de dicho plazo. Incluso el propio recurrente reconoce que el poder de 18 de enero no se presenta a efectos subsanatorios.

Por todo lo anterior,

VISTO los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por D. P.B.G. en representación de VITRO S.A. contra el "acuerdo de exclusión" de la licitación convocada por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social-Gerencia de Atención Sanitaria del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria en para contratar el "suministro de reactivos para el laboratorio de análisis clínicos y microbiología del Hospital Universitario de Ceuta".

Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.