Resolución 369/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando a analizar la primera alegación material expuesta por STAGO, en cuanto a la pretendida vulneración de los principios de objetividad, de imparcialidad, del secreto de los sobres, y de los pliegos por adelanto por parte de WERFEN de información que debía estar en el sobre 3, al 2, en concreto:

Controvierte que está avanzando la información que, de acuerdo con el punto J.1 C del PCAP debe estar en el sobre 3, de acuerdo con el planteamiento de los pliegos, previsto en el punto J: (.../...)

Sin embargo olvida la recurrente que, el pliego de prescripciones técnicas (PPT) exige que: Por tanto, la información que inserta WERFEN en el sobre 2 no hace sino confirmar el cumplimiento de los requerimientos técnicos del PPT sin que especifique el plazo exacto que ofrece y que consta en el sobre 3.

Llegados a este punto, y a cuenta de las alegaciones de la empresa recurrente sobre la existencia de adelanto, cabe recordar que según el actual tratamiento a nivel doctrinal y jurisprudencial de las posibles vulneraciones del secreto de las proposiciones, el hecho de avanzar en el sobre 2 de la proposición (aspectos de las ofertas a valorar según los criterios dependientes de un juicio de valor) elementos que son propios del sobre 3 (aspectos de las ofertas a valorar según los criterios de ponderación automática) constituye un motivo de incumplimiento de las reglas de separación de la documentación a incluir en cada uno de los sobres de la proposición que no resultan fútiles ni caprichosas, sino que la normativa de contratación pública así lo exige ex artículos 139 y 157 de la LCSP y artículos 26 , 27 y 30.2 del Real decreto 817/2009,de 8 de mayo, de despliegue parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, a los efectos de preservar el secreto de las proposiciones, la objetividad e imparcialidad de las valoraciones sujetas a un juicio de valor y, en definitiva, la igualdad de trato de las empresas licitadoras y la transparencia del procedimiento (entre otras muchas, resoluciones 174/2020, 115/2020, 114/2020, 71/2020, 5/2020, 311/2019, 299 /2019, 228/2018 y 83//2018 de este Tribunal, 425/2016, 326/2014, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- , 47/2014, 34/2014, 38/2013, 3 y 8/2013 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, 10/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y 59/2012, 52/2012, 51/2012,50/2012 y 9/2012 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).

Ahora bien, la doctrina que inicialmente entendía que la simple equivocación en la documentación incluida en los sobres correspondientes comportaba la exclusión directa ha sido modulada y matizada por los diferentes tribunales y órganos resolutorios del recurso especial, en el sentido de que no toda equivocación presupone la exclusión de la empresa licitadora afectada, ya que deberá probarse la contaminación que ha provocado y su afectación en cuanto al mantenimiento del secreto de las ofertas ya la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de las empresas licitadoras. En estos casos, el Tribunal -en la misma línea del resto de tribunales y órganos administrativos resolutorios de los recursos especiales en materia de contratación- está manteniendo la falta de automatismo del

Adicionalmente, en este caso, es necesario partir de la premisa de que los pliegos, al no haber sido impugnados en tiempo y forma y declaradas nulas sus cláusulas y prescripciones, se convirtieron en lex inter partes y, como tal ley del contrato, vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras, que les aceptaron incondicionadamente al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, así como el órgano de contratación, quien no puede desvincularse a lo largo del transcurso del procedimiento y debe velar por adjudicar el contrato a quien cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (entre muchas otras, resoluciones 104/2020, 169/2019, 218/2018 de este Tribunal, que recogen y citan al mismo tiempo el bagaje doctrinal y jurisprudencial hasta entonces).

Asimismo, también, hay que tener en cuenta que en la interpretación de los pliegos, que es potestad del órgano de contratación, corresponde la aplicación supletoria de las normas del Código civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar en el sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (por todas, resoluciones 199/2020, 299/2019, 260/2019 , 81/2017 y 78/2016 de este Tribunal, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).

Pues bien, dado esto, en el caso examinado, este Tribunal atendiendo al planteamiento de los pliegos, lo que indica WERFEN en el sobre 2, junto con la advertencia de que los plazos concretos quedan especificados en el sobre 3, junto con que la propia mesa de contratación no tuvo conocimiento anticipado de los plazos, cabe concluir que no se ha producido ninguna contaminación de la documentación y/o información de los sobres 2 y 3, y por tanto, este Tribunal debe estar a la apreciación del órgano de contratación.

En definitiva, este Tribunal aprecia que de los datos anteriores no se puede inferir de forma prematura y exacta lo que WERFEN ofrecerá en el sobre 3, de modo que lo que indica en el sobre 2 suponga "el" conocimiento anticipado de la información a presentar en el sobre 3, y que por tanto, que afecte al mantenimiento del secreto de las ofertas ya la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de las empresas licitadoras, que, en definitiva, son los principios salvaguardados en la LCSP.

En consecuencia, corresponde desestimar la pretensión de la parte actora

En cuanto a los reproches efectuados por STAGO respecto a la valoración del criterio del fibrinógeno, con la atribución de 0 puntos, sobre la base del reactivo determinado que ofrece y que: - Respecto a las valoraciones del informe técnico, reprocha que dado no queda indicado el algoritmo en la ficha técnica del reactivo ofrecida por WERFEN -sólo indica la capacidad-, y que contiene la misma información sobre la técnica que la indicada en la documentación técnica aportada por STAGO: que el kit determinado proporciona reactivos para determinar el tiempo de la protrombina (TP) y el fibrinógeno derivado del TP en el plasma con STA-R . Por eso sostiene que la falta de mención al algoritmo no puede ser penalizado. Defiende que el reactivo ofrecido STAGO es el mejor reactivo para la determinación del tiempo de protrombina por las características detalladas, si bien reconoce que no se ha incluido la ficha técnica del reactivo referenciado en el documento cumplimiento de criterios sujetos a valoración, tratándose de una omisión involuntaria pero que en el sitio web de STAGO se pueden consultar todas las fichas.

Afirma que con este reactivo se puede llevar a cabo la obtención de fibrinógeno derivado y se indica que con ello no comporta ningún gasto extra de muestra, reactivo ni cubetas al igual que el reactivo de WERFEN. Y adjunta imágenes de las metodologías validadas obtenidas directamente de los equipos de STAGO - confidenciales- información que no ha sido aportada por WERFEN, ni tampoco se ha solucionado para demostrar que tiene un algoritmo o la posibilidad de hacer el fibrinógeno derivado, por lo que tampoco debería ser motivo de penalización.

Por todo ello, solicita la misma puntuación que la otorgada a WERFEN.

Por su parte, el órgano de contratación informa: - WERFEN sí acredita en su documentación el algoritmo o forma de cálculo del fibrinógeno calculado en las determinaciones correspondientes. Esta información está detallada en la página del documento (y no del archivo) número 15, 368, 370 y 379 del Manual de los Equipos de WERFEN señalado como confidencial. Esto implica necesariamente que el argumento del recurrente basado en la vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación sea desestimado. - STAGO ha presentado la oferta de forma incompleta o insuficiente, de hecho, en el recurso presentado por STAGO aporta más documentación de la presentada inicialmente en el sobre B para poder acreditar que los equipos cumplen con el criterio subjetivo de valoración, consistente en: a) La carencia de documentos técnicos en el sobre B que acredite la afirmación manifestada en el archivo "CUMPLIMIENTO CRITERIOS MÍNIMOS.pdf". b) El reactivo que aportan en la captura del primer documento es de un reactivo el que no está previsto en la presente licitación y la información que se indica en el recurso sólo sirve para acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos de los equipos exigidos para el lote 4: Coagulación en el punto 3.4 del PPT. c) STAGO debería haber sido diligente y aportar la documentación que ahora en sede de recurso quiere hacer valer del sobre B si lo consideraba pertinente, sin entrar a valorar la información contenida en las mismas. d) Explica que en tanto que en el Manual del

Por todo ello, sostiene que debe procederse a desestimar este motivo de impugnación por no tener fundamentación legal alguna y dada la ausencia de las mínimas dudas razonables que permitan apreciar un interés legítimo y de buena fe en la interposición del recurso.

La valoración efectuada de este criterio es: STAGO está cuestionando la aplicación de los criterios de valoración dependientes de un juicio de valor o apreciación subjetiva y, al respecto, este Tribunal se ve con la necesidad de recordar, una vez más, que la su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados a fin de determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de 342/2019, 241/2018; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). 342/2019, 241/2018; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193).

La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir a la competencia de los órganos de contratación y de los órganos de asesoramiento que intervienen en el procedimiento de contratación, que son los competentes para apreciar las características técnicas de las propuestas licitadoras, valorarlas ofertadas y dictar los actas y emitir los juicios técnicos correspondientes en el transcurso del procedimiento. En caso contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP.

Precisamente, en este ámbito, es necesario partir de que los órganos técnicos de valoración de las ofertas disponen de una discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no es controlable desde el punto de vista jurídico, es lo que la jurisprudencia ha denominado "núcleo material de la decisión" (en este sentido, por todas, las resoluciones 355/2019, 320/2019, 316/2019, 281/2019, 239/2019 y 126/2019 del Tribunal). Esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. Ahora bien, la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de la valoración tales como las normas de competencia o de procedimiento, determinar si en la apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores de tal forma que los criterios de valoración aplicados a unos hayan sido diferentes a los aplicados a otros, que se haya incurrido en un error patente en la apreciación de las características técnicas valoradas o que se haya producido alguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento de valoración (por todas, las resoluciones órganos de resolución de recursos contractuales, como las resoluciones 911/2017, 694/2017 y 848/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC-). Por tanto, si bien la discrecionalidad técnica no es absoluta y podrá ser controlada, corresponde a quien pretende corregirla, en este caso, la parte recurrente,

Fuera de estos límites, el Tribunal debe respetar los resultados de la valoración dado que en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los diferentes criterios de adjudicación por el criterio de la parte recurrente o el de este Tribunal ( en este sentido, las resoluciones 91/2018, 58/2018 y 145/2015 del Tribunal).

Adicionalmente, en el ejercicio de esta función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones ). En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) por falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal,

Por tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de éstos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. En consecuencia, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, si las actuaciones del órgano de contratación se han motivado debidamente y se han puesto en conocimiento de las partes interesadas, y con arreglo a los elementos reglados establecidos expresamente en los pliegos, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Además, no hay que olvidar que se trata de un procedimiento competitivo. Dado esto, en este supuesto, ya diferencia de WERFEN, el hecho de que la recurrente no identificara la información debida en la documentación presentada con la oferta como es el cálculo del fibrinógeno, y sin que la parte actora efectúe ningún otro reproche, lleva a aceptar que este hecho determinó la puntuación otorgada por el órgano de contratación.

Llegados a este punto, cabe recordar que no basta con que la parte actora se limite a aducir la vulneración de una concreta exigencia o, en este caso, la vulneración de los principios rectores de la contratación pública y de los artículos 1 y 132 de la LCSP, por no haberse ofrecido en el recurso ningún elemento probatorio suficiente para acreditar todo lo que se alega en el recurso, es preciso que, quien discute los actos de las administraciones públicas, aporte argumentos o principios de prueba que acrediten, al menos, de forma indiciaria, que el órgano de contratación ha actuado de forma no razonable o con algún grado de arbitrariedad, lo que no queda probado en esta licitación. En palabras del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el Acuerdo 70/2018 afirma: "Y este principio jurídico de la carga de la prueba, tal y como afirma el Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en su Resolución 607/2016, de 22 de julio, "se recogía en nuestro ordenamiento con carácter general en el originario artículo 1.214 del Código Civil, cuando disponía que incumbe la prueba de las obligaciones a lo que reclama su cumplimiento y la de su extinción a lo que la oponga", y se recoge hoy en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que " corresponde al actor y al demandado reconviniente el cargo de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Ello supone, en el ámbito del procedimiento contradictorio, que quien tiene la titularidad del cargo de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión, teniendo el cargo de la prueba una dimensión formal, correspondiendo a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones , y otro material, ofreciendo al órgano llamado a resolver un criterio para resolver dudas sobre medios probatorios desestimando las pretensiones según corresponda a unos u otros el cargo de probar los hechos inciertos. Así las cosas, corresponde a la recurrente probar lo que afirma e introducir los argumentos jurídicos que, a partir de los hechos probados, permitan a este Tribunal pronunciarse sobre su pretensión.


En este supuesto, la parte actora no aporta ninguna prueba de la información presentada en la proposición para desvirtuar lo apreciado por el órgano de contratación a la hora de la valoración y puntuación efectuada, cuya argumentación ha sido constatada por los técnicos, de modo que no se aprecia que el juicio y la puntuación controvertida sea errónea, ni vulnere el principio de igualdad por los motivos expuestos, por lo que este Tribunal debe estar en las actuaciones llevadas a cabo por el órgano de contratación

Por todo esto, es necesario desestimar también esta alegación.