Resolución 36/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Impugna la recurrente la resolución núm. 34/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 30 de enero de 2020, en la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA contra la resolución del director gerente del Hospital Clínico San Carlos


Expone la resolución impugnada que BOSTON basó la interposición del recurso especial, presentado el día 23 de diciembre de 2019, contra el acto de adjudicación del contrato de "suministro de material para el tratamiento de enfermedades neurológicas de trastornos del movimiento mediante estimulación cerebral profunda del Hospital Clínico San Carlos de Madrid", en dos motivos, si bien no reiterándose el segundo en este proceso transcribimos lo que al mismo interesa: "En primer lugar, y con respecto a la exigencia contenida en el PPT el cual establece entre las características mínimas que deben cumplir los generadores de impulsos en el lote 2, disponer de "control de corriente independiente" considera que los generadores de impulsos ofertados por el adjudicatario no tienen un control de corriente independiente, siendo este un claro incumplimiento del PPT. Considera que el control de corriente independiente requerido en el PPT sólo se consigue cuando el hardware del generador tiene múltiples controladores de corriente, es decir, uno por cada contacto. Entiende que el hardware de la solución ofertada por el adjudicatario sólo tiene un controlador de corriente para todos los contactos lo que impide tener un control de corriente independiente en cada contacto y, por tanto, supone un incumplimiento evidente de las prescripciones técnicas. Se trata de un producto que dispone únicamente de una única fuente de corriente en la que existe 1 controlador por polaridad para 16 polos y no uno dedicado a cada contacto como exigen los pliegos.


Como segundo motivo de impugnación considera que se ha realizado una incorrecta valoración de la oferta del adjudicatario.


Por su parte, el órgano de contratación, respecto al primer motivo, mantiene que ambos productos permiten el uso de frecuencias simultaneas, si bien el producto de Abbott Medical tiene en cada polo del electrodo un control totalmente independiente de corriente, siempre que se programe en configuración unipolar (con un solo cátodo), y el producto de Boston tiene la capacidad de aplicar simultáneamente, entre los diferentes contactos del electrodo, parámetros distintos de estimulación, en el sentido tanto de intensidad, como de anchura de pulso, como de frecuencia, de forma independiente, lo que conlleva una prestación superior, siendo así que, Boston obtuvo una mayor puntuación en el apartado técnico, 30 puntos, frente a los 20 puntos de Abbott Medical. Considera que la puntuación obtenida en la oferta económica (70 puntos de Abbot frente a los 13,59 de Boston) determinó la adjudicación a favor de Abbott Medical, debido al menor coste del producto en referencia al precio de licitación.


El órgano de contratación acompaña un informe técnico firmado por el Director del Instituto de Neurociencias del Hospital Clínico San Carlos en el que hace constar "En ese sentido hay que señalar que el pliego en este lote establece dos niveles de análisis: - Requisito básico; control independiente de corriente - Criterio de calidad, control independiente de frecuencias.


Parecemos interpretar que Boston considera que el requisito básico, se refiere ambos criterios, lo que no es el criterio del pliego, porque si se hubiera querido incluir lo segundo en el primero, no tendría sentido incluir el apartado en el criterio de calidad.


Definición de los términos:


Control independiente de corriente. Se entiende la posibilidad de a estimular distintas intensidades los distintos polos del electrodo. Es un requisito básico, sin lo cual no puede realizarse los fines del pliego, y ambas empresas lo cumplen, según sus especificaciones y por ello superaron el requisito previo.

Control independiente de frecuencias. Es un nivel de calidad superior, que permite estimular los distintos electrodos a distintas frecuencias.


Valoración de los productos.


En el producto de Abbott cada polo del electrodo tiene control totalmente independiente de corriente (requisito básico) siempre que se programa en configuración unipolar, pero no permite el control por frecuencias, por ello no se le valoró por el apartado correspondiente de calidad.

Al contrario el producto de Boston es capaz de aplicar simultáneamente entre los diferentes contactos del electrodo, parámetros distintos de estimulación en el sentido tanto de intensidad (requisito básico) como de anchura de pulso como de frecuencia de forma independiente (criterio de calidad), lo que es una prestación superior".


Por su parte, el adjudicatario sostiene que tal como verificó oportunamente la Mesa de Contratación, el Generador objeto de la Oferta de Abbott (sistema Infinity) cumple con las prestaciones técnicas exigidas en el PCAP y el PPT. Del análisis de dicha oferta se puede verificar fácilmente que el Generador cumple con lo siguiente: - Dispone de un "Control de corriente independiente". La Oferta de Abbott señala que, en relación con esta prestación técnica, cuenta con un Control de corriente independiente en cada uno de sus polos en configuración monopolar con un solo cátodo.

- Dispone de una "direccionalidad con giros de definici6n de 1 grado". En relación con esta prestación técnica, la Oferta de Abbott señala que cuenta con una direccionalidad con giros proporcionales a la relación de variación de la amplitud en rangos de 0,05 mA y de la impedancia de los tejidos.

- Dispone de un "control independiente de corriente en cada uno de sus polos". En relación con esta prestación técnica resulta claramente de la Oferta de Abbott que el generador cuenta con un control de corriente independiente en cada uno de sus polos en configuración monopolar con un solo cátodo.

Vistas las alegaciones de las partes, se trata de determinar en primer lugar si el adjudicatario cumple las prescripciones establecidas en el PPT.

El PPT establece entre las características mínimas que deben cumplir los generadores de impulsos en el lote 2, disponer de "control de corriente independiente".

En la oferta presentada por el adjudicatario consta: "Generador de impulsos implantable no recargable de doble canal para estimulación cerebral profunda.

Los generadores de impulsos implantables de la familia InfinityTM están diseñados para su uso en combinación con los demás componentes de la familia de sistemas de estimulación cerebral profunda InfinityTM de St. Jude Medical (Abbott).

Características destacadas: - Generador con 16 polos, 8 polos por canal, para estimulación cerebral bilateral.

- Corriente constante: El estimulador mantiene un nivel constante de corriente durante toda la duración del impulso de estimulación, adaptando el voltaje a los cambios de resistencia de los tejidos circundantes, lo que garantiza una estimulación consistente en el tiempo.

- Conexión octopolar en anillo electrodo - extensión - generador - Compatible con electrodos direccionales de St. Jude Médical (Abbott) para un control más preciso del target anatómico.

- Conexión inalámbrica de campo lejano con el controlador del paciente y el programador clínico. (Dispositivos AppleTM con comunicación BluetoothTM.

- Control de corriente independiente.

.......

El PPT exige como característica técnica que el generador tenga control independiente de corriente, sin mayores características o precisiones. Por tanto, dado que el producto ofertado por el adjudicatario dispone de él, cumple sin lugar a dudas las prescripciones exigidas por el PPT en este aspecto.

Conforme a la doctrina de los Tribunales y la jurisprudencia, los pliegos constituyen la ley del contrato y su contenido vincula tanto a la Administración que los formula como a los licitadores, que al no impugnarlos, los aceptan incondicionalmente con la presentación de su oferta. Por tanto, la apreciación de las ofertas presentadas habrá de hacerse en comparación con lo previamente establecido como requisitos mínimos necesarios en los pliegos que rigen el procedimiento. Requisitos que cualquier licitador interesado razonablemente informado y normalmente diligente podría comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, que la entidad adjudicadora puede comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata.


Y tras citar el art. 139.1 de la LCSP por lo anterior el motivo debe ser desestimado.

BOSTON solicitó ante el TACP la declaración de nulidad del acto de adjudicación del Lote 2 y la exclusión del procedimiento de contratación de la oferta presentada por ABBOTT y la retroacción de las actuaciones a fin de que se procediera a la adjudicación del procedimiento a la oferta que representara la mejor relación calidad-precio. En el presente proceso concreta el siguiente suplico: "(i) Se acuerde la nulidad por ser contraria a Derecho de la Resolución nº 34/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 30 de enero de 2020. (ii)En consecuencia, con tal nulidad, se declare que la exclusión del licitador adjudicatario por incumplimiento del PPT y la anulación de la Resolución de Adjudicación en lo concerniente al Lote 2. (iii)En consecuencia, con dicha estimación del recurso especial en su día presentado y en aplicación de los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva, se adjudique el Lote 2 del Contrato de suministro de material para el tratamiento de enfermedades neurológicas de trastornos del movimiento mediante estimulación cerebral profunda del Hospital Clínico San Carlos de Madrid (Expte. PA2 2018-0-101) a mi representada. (iv)Subsidiariamente a lo anterior, en caso de que este Tribunal considere que no puede sustituir la valoración técnica del Órgano de Contratación se declare como consecuencia de la nulidad de Acuerdo de Adjudicación la retroacci6ón de las actuaciones hasta el momento en que debió excluirse a ABBOTT MEDICAL ESPAÑA, S.A., continuando desde entonces las actuaciones" Y funda sus pretensiones en que el Hospital Universitario Ramón y Cajal en el recurso contencioso administrativo número 998/2019 ha reconocido expresamente que la oferta de ABBOTT no cumple con el requisito técnico de control independiente de corriente, aportando en dicho proceso a tal efecto informe de la dirección gerencia del Hospital Universitario Ramón y Cajal suscrito con fecha 10 de septiembre de 2019 relativo al recurso especial en materia de contratación interpuesto por BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA. Manifiesta que en dicha litis se debatía la misma cuestión que en la que nos ocupa: el incumplimiento del requisito técnico de control independiente de corriente por parte de ABBOTT. Conforme a dicho informe, emitido por el director médico, " 2°. Respecto al pliego de prescripciones técnicas: se especifica en el que el sistema ha de tener capacidad de control independiente de corriente. En este sentido hacen ver que el sistema presentado por ABBOT no cumple este punto, al contrario que el sistema presentado por BOSTON y efectivamente, hay que darles la razón, ya que el sistema de ABBOT es incapaz de hacerlo mediante hardware y simula esa capacidad mediante un software que intenta simular esta posibilidad sin llegar al nivel de precisión requerido ya que en el mejor de los casos el sistema de ABBOT diserta dos campos eléctricos alternos mientras BOSTON define un campo solo campo eléctrico de forma constante. Se había evaluado de manera incorrecta la capacidad de ABBOT debido a que en los documentos presentados por ABBOT afirmaban de manera genérica tener esta capacidad técnica.

3°. Respecto a los criterios cualitativos, en los que se evalúan con un máxima de 30 puntos la posibilidad de que se estimulen 4 áreas diferentes con 4 frecuencias diferentes, de nuevo hay que dar la razón a BOSTON ya que no se puede dar el máxima de puntos (30) a un sistema que solo es capaz de estimular 2 zonas con frecuencias diferentes de manera simultánea."


Y basándose en este informe del director gerente del Hospital Ramón y Cajal insta la nulidad de la resolución en primer lugar por incumplimiento de las condiciones establecidas en el PPT por parte de la adjudicataria ya una de las características mínimas que deben cumplir los generadores de impulsos no recargables ofertados por los licitadores es que tengan un control de corriente independiente, el sistema no recargable de 16 polos con control de corriente independiente exigido, tiene que tener la posibilidad de repartir la cantidad de corriente en cada uno de los 16 polos de forma independiente creando nuevas formas en los campos eléctricos. Expone la actora que el control de corriente independiente requerido en el PPT sólo se consigue cuando el hardware del generador tiene múltiples controladores de corriente, es decir, uno por cada contacto. Y afirma que el hardware de la solución ofertada por el adjudicatario sólo tiene un controlador de corriente para todos los contactos. Esta característica del producto del adjudicatario impide tener un control de corriente independiente en cada contacto y, por tanto, supone un incumplimiento evidente de las prescripciones técnicas. En otras palabras, se trata de un producto que dispone únicamente de una única fuente de corriente en la que existe 1 controlador por polaridad para 16 polos y no uno dedicado a cada contacto como exigen los pliegos. El sistema Infinity que aporta ABBOTT incluye una tecnología en la que una única fuente de corriente eléctrica alimenta a todos los contactos que son activados con una polaridad negativa, mientras que una fuente de corriente eléctrica adicional alimenta a todos los contactos que son activados con una polaridad positiva, es decir, una tecnología de una sola fuente por polaridad de los pulsos, que no permite regular de forma exacta y precisa la amplitud que cada contacto inyecta a las fibras neuronales. Estima que el generador de impulso implantable ofertado por ABBOTT admita la programación MultiStim pero en ningún caso supone cumplir con los requisitos técnicos previstos en el PPT puesto que el dispositivo ofertado por el Adjudicatario carece de un control de corriente independiente, verdadera exigencia en el PPT. De los documentos aportados por el Adjudicatario en ningún caso se recoge que el dispositivo ofertado sea capaz de tener un control de corriente independiente con posibilidad de repartir la cantidad de corriente en cada uno de los 16 polos de forma independiente creando nuevas formas en los campos eléctricos tal y como exige el PPT. Lo que sí cumple BOSTON, como se acredita con la documentación técnica, con un artículo del Profesor Inocencio y con una circular interna del ámbito empresarial de la propia recurrente, elaborado por el vicepresidente de investigación y desarrollo de Boston.

El letrado de la COMUNIDAD DE MADRID tras dar por reproducidos los argumentos de la resolución 34/2020 del TACP, manifiesta que el PPT establece entre las características mínimas que deben cumplir los generadores de impulsos en el lote 2, disponer de " control de corriente independiente". Y tras transcribir la oferta presentada por el adjudicatario, donde consta entre otra de las características de los generadores de impulsos implantables de la familia InfinityTM que tiene control de corriente independiente, esta era la exigencia del Pliego, y se cumple por ABBOTT.

La entidad codemandada ABBOTT se opone a la estimación del recurso en base a que el PPT requiere el suministro de un generador de impulsos implantable no recargable de doble canal para estimulación cerebral profunda, y exige que el generador tenga control de corriente independiente, sin establecer mayores requisitos o exigencias, dejando, por tanto, libertad al licitador para que pueda lograr dicha funcionalidad a través de cualquier mecanismo o solución técnica. Se destaca que la Mesa de Contratación contó con informe técnico emitido por la Coordinadora de Gestión y Evaluación de Equipos de Instituto de Neurociencias donde tras examinar la documentación técnica aportada por las tres empresas que concurrieron a la licitación se consignaba que ABBOTT cumplía con el PPT. Específicamente con relación al Control de corriente independiente (folio 307 del expediente) consta en el informe técnico del Instituto de Neurociencias que ABBOTT cumple. En el recurso especial interpuesto BOSTON reconoce que ABBOTT cumple con la condición mínima de "control de corriente independiente" al decir expresamente que "el control de corriente independiente requerido en el PPT sólo se consigue cuando el hardware del generador tiene múltiples controladores de corriente, es decir, uno por cada contacto" y que "el hardware de la solución ofertada por el Adjudicatario sólo tiene un controlador de corriente para todos los contactos" (folio 659 del complemento). El problema se centra en que, supuestamente, no lo cumpliría como Boston considera que debería cumplirse la especificación técnica, exigiendo BOSTON como única forma de cumplir la exigencia técnica del "control de corriente independiente" que el hardware presente múltiples fuentes de corriente.

Frente a este criterio de la recurrente la resolución impugnada se basa en el informe remitido por el órgano de contratación y emitido por el director médico del Hospital Universitario San Carlos y con firma de don Julio, director del Instituto de Neurociencias, quien tras efectuar nueva valoración concluye que ABBOTT sí cumple con el requisito técnico: el " producto de Abbott tiene en cada polo del electrodo un control totalmente independiente de corriente. Y, por tanto, cumple la especificación técnica y el criterio de adjudicación controvertido". También se hizo constar que "Es evidente que el producto suministrado por Boston tiene una mayor prestación que el producto suministrado por Abbott y por ello, se adjudicó una mayor puntuación en el apartado de criterios de calidad técnica".

La oferta presentada por Abbott en el Lote 2 de la licitación acredita, tal y como verificó oportunamente la Mesa de Contratación a raíz de los informes técnicos y, posteriormente, la Dirección del Instituto de Neurociencia con ocasión del recurso especial de Boston, que: (i) Cuenta con un control de corriente independiente en cada uno de sus polos en configuración monopolar con un solo cátodo, cumpliendo así tanto la exigencia técnica como el criterio de adjudicación; y, (ii) Cuenta con direccionalidad con giros proporcionales a la relación de variación de la amplitud en rangos de 0,05mA y de la impedancia de los tejidos. Se adjuntó ante el TACP, y se adjunta al proceso, Informe técnico justificativo, de 13 de enero de 2020, emitido por don Lucio, especialista clínico del departamento de neuromodulación y senior scientist clinical research del Grupo Abbott Medical Devices para el área de América Latina.


La resolución hoy impugnada desechó la interpretación del requisito técnico que realiza Boston (que, recordemos, considera que sólo existe control de corriente independiente cuando el hardware tiene múltiples conectores), ya que el PPT no establece características adicionales o formas concretas de conseguir el "control de corriente independiente", y tras comprobar el contenido de la oferta de Abbott, considera que cumple el requisito técnico pues sí dispone del control exigido. Se destaca por la codemandada que en el presente recurso BOSTON no ataca los pronunciamientos de la resolución impugnada, no expone las razones o motivaciones jurídicas que servirían de base para considerar que el TACPCM ha cometido algún error al emitir su juicio. Se limita a reiterar uno a uno, los mismos argumentos técnicos que ya expuso en su recurso especial. Y a diferencia con el recurso especial, en la demanda sólo incluye un único motivo de impugnación, el relativo al supuesto incumplimiento de la especificación técnica "control independiente de corriente".


Procede examinar si la resolución impugnada es ajustada a Derecho, y debemos partir del Pliego de Prescripciones Técnicas que se dice incumplido por la adjudicataria, donde de manera literal se exige un "Generador de impulsos implantable no recargable de doble canal para estimulación cerebral profunda"

Número de polos: 16 Tipo de conexión: octopolar en anillo. Control de corriente independiente. Amplitud impulso: 0,1-20mA. Frecuencia: 2-255Hz. Duración del impulso: hasta 450 seg Batería no recargable. En la sentencia 783/2018, de 28 de diciembre dictada por esta misma Sala y Sección en el PO 887/2016 decíamos " Interesa comenzar recordando que los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación. Este criterio ha sido recogido en diversas resoluciones por este Tribunal señalando que "los pliegos reguladores de la licitación constituyen la ley del contrato, como viene reiteradamente afirmando la jurisprudencia, siendo éstos el elemento reglado que permite un control posterior de la misma, lo que supone que la Administración no puede alterar unilateralmente las cláusulas de los pliegos en perjuicio de los licitadores y que los licitadores deben cumplir las condiciones previamente establecidas en los pliegos, en este caso, presentar su oferta conforme a los requisitos técnicos contenidos en éstos y que en caso de no hacerlo deban ser excluidos de la licitación".


Esta vinculación, en cuanto a la Administración, supone que no es posible alterar unilateralmente las cláusulas contenidas en los pliegos en perjuicio de los licitadores y, por tanto, la valoración realizada por la misma ha de ajustarse a lo previsto en los mismos. Respecto de los licitadores supone que deben cumplir las condiciones previamente establecidas en los pliegos, en este caso, realizar la oferta con sujeción a las especificaciones técnicas efectuadas en el PPT.

El procedimiento de licitación se rige por lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y el Pliego de Condiciones Técnicas (en adelante, PCT). . .".

El criterio mínimo exigido es pues "control de corriente independiente" sin más especificaciones. A este respecto decir que Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 688/2015, ha manifestado que: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". Sin que por tanto esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar, pueda ser sustituida por la voluntad de las entidades licitadoras. Por otra parte en la oferta de ABBOTT consta un generador de impulsos implantable no recargable de doble canal para estimulación cerebral profunda.

Los generadores de impulsos implantables de la familia InfinityTM están diseñados para su uso en combinación con los demás componentes de la familia de sistemas de estimulación cerebral profunda InfinityTM de St. Jude Medical (Abbott).


Características destacadas: - Generador con 16 polos, 8 polos por canal, para estimulación cerebral bilateral.

- Corriente constante: El estimulador mantiene un nivel constante de corriente durante toda la duración del impulso de estimulación, adaptando el voltaje a los cambios de resistencia de los tejidos circundantes, lo que garantiza una estimulación consistente en el tiempo.

- Conexión octopolar en anillo electrodo - extensión - generador - Compatible con electrodos direccionales de St. Jude Medical (Abbott) para un control más preciso del target anatómico.

- Conexión inalámbrica de campo lejano con el controlador del paciente y el programador clínico. (Dispositivos AppleTM con comunicación BluetoothTM.

- Control de corriente independiente (...)".

La Mesa de Contratación, y como veremos en base a los informes técnicos emitidos, y el TACP en el recurso especial, concluyen que la oferta de ABBOTT cumple las prescripciones del Pliego ya que como característica del generador se exige que tenga control independiente de corriente, sin que consten mayores especificaciones y que el producto ofertado disponía de él y por tanto cumplía las prescripciones exigidas. En la sentencia de 1 de diciembre de 2021 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se expone en relación con la actuación de estos Tribunales Administrativos "la apreciación por la Junta de Contratación sobre la viabilidad económica de la oferta, constituyen manifestaciones de la llamada " discrecionalidad técnica " , cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional dado que los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación ( sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo ).

Ahora bien, esa presunción iuris tantum que se atribuye por las razones indicadas puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador, pero para ello se requiere que en el proceso se practique una prueba bastante para ello, como la pericial, en los términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Faltando esta prueba, solo cabe que el recurrente "acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente" por parte de los órganos técnicos administrativos ( sentencias del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , citadas), que es lo que, en este proceso, viene a denunciarse por la parte demandante.

Y es que, como ha declarado el Tribunal Supremo en el marco de procesos selectivos, el control jurisdiccional no puede llegar a convertir al Tribunal de Justicia "en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación" admisible en estos casos ( sentencia de 14 de marzo de 2018 -casación 2762/2015 -, referida a procesos selectivos de personal, pero respecto de la que el criterio expuesto es, en principio, plenamente aplicable a los de selección de contratista).

En todo caso, hay que añadir que la discrecionalidad técnica solo alcanza a esos aspectos cuya valoración requiere conocimientos científicos, técnicos o prácticos, sin que despliegue ningún efecto en el plano jurídico".


Centrándonos en el expediente administrativo y concretamente en su PCT tenemos al lote 2 ítem 1 y código 319311 el generador de impulso implantable en cuyas especificaciones técnicas consta "Control, de corriente independiente". Este PPT está suscrito por el director del Instituto de Neurocirugías del Hospital Clínico San Carlos don Julio, es el director del Instituto el cual redacta también el informe de necesidad obrante manifestando "que en la actividad del servicio de Neurocirugía del hospital, es indispensable la utilización de generadores de impulsos para estimulación cerebral profunda y que se adjuntan las prescripciones técnicas que requieren dichos artículos, atendiendo a las definiciones y características más adecuadas para los procesos indicados".

Como documentos 4.1 del expediente tenemos la aplicación de los criterios de valoración a las ofertas de las licitadores relativas al suministro de material para el tratamiento de estas enfermedades neurológicas, criterios aplicados por la doctora Sofía coordinadora de gestión y evaluación de equipos del Instituto de Neurociencia, ABBOTT obtuvo una valoración de 20 puntos y BOSTON de 30 puntos. En la resolución de la licitación del contrato, Lote 2, el director gerente del Hospital Clínico San Carlos de Madrid adjudica a ABBOTT por ser la única oferta que cumple todas las prescripciones del Pliego de Prescripciones Técnicas y el de CAP y ser la mejor oferta calidad/precio.

El día 23 de diciembre BOSTON interpone recurso especial en materia de contratación ante el TACP y se emite el informe preceptivo por la mesa de contratación, que a su vez lo requiere del Hospital Clínico, emitiéndolo el director médico del Hospital don Jose Antonio donde pone de manifiesto que tal y como consta en las actas levantadas por la mesa de contratación, tanto de la documentación administrativa con la documentación técnica presentada por las tres licitadoras se dio traslado al Servicio de Suministro, a fin de que solicitaran los informes técnicos para verificación del cumplimiento de las prescripciones técnicas, informes que fueron elaborados por la coordinadora de gestión y evaluación de equipos del Instituto de Neurociencias. No obstante y de cara al informe que se emite y basándose el recurso en que la propuesta de ABBOTT no cumple el requisito establecido en el PPT para el Lote 2 referente a la exigencia de "control de corriente independiente" se ha solicitado informe aclaratorio por parte de la Coordinación de Gestión y Evaluación de Equipos del Instituto de Neurociencia y por el Jefe del Servicio de Neurología y dicho informe aclara " que ambos productos permiten el uso de frecuencias simultaneas, si bien el producto de ABBOTT MEDICAL tiene en cada polo del electrodo un control totalmente independiente de corriente, siempre que se programe en configuración unipolar (con un solo cátodo), y el producto de BOSTON tiene una capacidad de aplicar simultáneamente entre los diferentes contractos del electrodo, parámetros distintos de estimulación, en el sentido de intensidad, como de anchura de pulso, como de frecuencia de forma independiente, lo que conlleva una prestación superior, siendo así que BOSTON obtuvo una mayor puntuación en el apartado técnico, 30 puntos, frente a los 20 de ABBOTT. Sin embargo, la puntuación obtenida en la oferta económica (70 puntos de ABBOTT frente a los 13,59 de BOSTON) determinó la adjudicación a favor de ABBOTT, debido al menor coste del producto en referencia al precio de licitación. El requinto CONTROL DE CORRIENTE INDEPENDIENTE lo cumplen tanto ABBOTT como BOSTON; tal y como consta en los informes médicos emitidos, corroborados tras una nueva valoración tras la interposición del recurso que nos ocupa".


Obra al folio 820 del complemento de expediente el informe aclaratorio elaborado por don Julio director del Instituto de Neurociencia y por doña Sofía de la comisión de Dirección del IN.

Al recurso especial interpuesto, BOSTON acompañó el manual médico del St.Jude Medical Infinity Generador de impulsos implantable modelos 6660, 6661, 6662 y 6663, también aportó el manual médico para el modelo 3874 St. Jude Medical programador médico para sistemas de estimulación cerebral profunda y escrito redactado en inglés de don Hernan, Ph.D Vice President Research and Development.

No figura en el complemento de expediente pero en la tramitación del recurso emplazada ABBOTT presentó escrito de alegaciones, que ha sido adjuntado como documento a su contestación a la demanda, en las cuales destacaba las valoraciones técnicas, a las cuales en el procedimiento de licitación, habían sido sometidos los productos ofertados, y las conclusiones unánimes de que su generador tenía control independiente de corriente, adjuntando a mayor abundamiento las fichas técnicas de los productos ofertados y sus Anexos. Entrando en el recurso contencioso administrativo en la demanda formulada por BOSTON y como elementos de prueba se adjuntaba el informe emitido por la dirección gerencia del hospital Universitario Ramón y Cajal (cuyo fundamento hemos reproducido al FJ SEGUNDO) , copia de un artículo del profesor Inocencio de "consejos para elegir un dispositivo de estimulación cerebral profunda" y la traducción del documento presentado ante el TACP de la carta de don Hernan relativa a las características técnicas de los dispositivos de estimulación cerebral profunda.


Ninguna prueba se propuso en relación al generador propuesto en la oferta de ABBOTT. Será ABBOTT en su contestación a la demanda quien presente un informe pericial elaborador por don Lucio, especialista clínico del departamento de Neuro modulación y Senior Scientist Clinical Research del Grupo Abbott Medical y lo emite en relación con las características técnicas del generador bilateral para estimulación cerebral profunda Infinity 7 modelo 6662 comercializado por ABBOTT y producto ofertado al Hospital Clínico San Carlos, donde sin entrar en mayores exposiciones técnicas, diremos que concluye el perito que el producto dispone tecnica y funcionalmente de un control de corriente independiente y lo es respecto de cada uno de sus polos. Se adjuntan los manuales técnicos (que ya se habían adjuntado por BOSTON junto a su recurso especial ante el TACP) y los anexos.

Y se aporta finalmente un certificado oficial emitido por don Ramón, ingeniero técnico industrial al que se acompaña justificación sobre el cumplimiento de condiciones del concurso público en el contrato que nos ocupa y en relación con el producto ofertado por ABBOTT, justificación que se emite tras examinar las fichas técnicas, el Anexo a las mismas, el PPT y el PCAP, el manual de Infinity GII y el artículo de Inocencio a la vista de los términos de la demanda interpuesta por BOSTON, para concluir que el sistema cumple con las especificaciones del pliego, incluye electrodos de 8 polos, es capaz de repartir la corriente entre los polos, y de modo independiente de modo que la corriente en cada uno de ellos puede configurarse con un valor diferente, para definir diferentes terapias; el sistema incluye hasta un total de 16 polos, con dos electrodos diferentes, con 8 polos cada uno, el ancho mínimo del pulso es inferior a 60uS; mantiene conexión inalámbrica con el mando del paciente; permite controlar la direccionalidad de los polos e incluye un generador implantable capaz de memorizar umbrales clínicos y de efectos secundarios para la supervisión de la terapia en cualquier hospital. Por lo que cumple con todos lo requisitos técnicos indicados en dicho expediente.

Ante esta prueba aportada por la codemandada, la parte actora interesó al amparo del art. 60.2 de la LJCA, que existiendo Hechos nuevos en la contestación a la demanda, interesaba que se admitiera prueba pericial aportando al efecto informe pericial elaborado por don Máximo, ingeniero técnico industrial, informe dirigido a acreditar las causas por las que el dispositivo aportado por ABBOTT en la licitación del lote 2 no reúne los requisitos técnicos mínimos previstos en el PPT "pese a las nuevas explicaciones técnicas realizadas por ABBOTT en su contestación a la demanda y en el informe pericial elaborado por don Ramón". Para concluir que el dispositivo de ABBOTT no cumple el requisito de corriente independiente y que el dispositivo de BOSTON es el único en el mercado que es capaz de cumplir con los requisitos técnicos de control de corriente independiente.

Aun cuando esta Sala en vía de recurso de reposición admitió esta prueba por vía del art. 60.2 de la LJCA, al examinar este procedimiento dicha admisión fue inadecuada, ya que la entidad codemandada no introdujo hechos nuevos en la contestación a la demanda, y la prueba solicitada, admitida y practicada, solo tiene por objeto desvirtuar al informe pericial aportado, en tiempo y forma por ABBOTT. Por lo que esta pericial, es extemporánea, y por tanto no debe ser valorada porque ello conllevaría desequilibrar las posiciones de las partes en el proceso.

La resolución hoy impugnada para solventar la cuestión estrictamente técnica que se sometía se ha basado de manera exclusiva en los informes técnicos emitidos para la mesa de contratación y en el informe preceptivo recabado a la misma en vía de recurso. De dichos informes solo se puede destacar a priori que son emitidos en el seno de la Administración y por tanto de carácter objetivo e imparciales. Hemos destacado que es el director del Instituto de Neuriociencia quien elabora el informe de necesidad justificativo de la licitación manifestando que en "la actividad del servicio de Neurocirugía del hospital, es indispensable la utilización de generadores de impulsos para estimulación cerebral profunda y que se adjuntan las prescripciones técnicas que requieren dichos artículos, atendiendo a las definiciones y características más adecuadas para los procesos indicados", y es el mismo director del Instituto el que suscribe el Pliego de Prescripciones Técnicas en los términos reiterados. Consta en la resolución que la mesa de contratación solicitó informe técnico para aplicar los criterios de valoración, y este informe fue emitido por la doctora Sofía, coordinadora de gestión y evaluación de equipos. Examinados los productos ofertados por las licitadoras cumplían el requisito técnico de ser generadores de impulso con control de corriente independiente. Si bien como se ha expuesto fue mejor valorado el producto de BOSTON, 30 puntos sobre 20 de ABBOTT. Pero la resolución transcribe como fundamento el informe preceptivo emitido por el director médico del Hospital Clínico San Carlos, informe que elabora previa solicitud de aclaración, y que van a suscribir conjuntamente, tanto el director del Instituto de Neurociencia como la doctora doña Sofía de la Comisión de Dirección. En todo momento se es unánime, el producto suministrado por ABBOTT reúne las especificaciones del PPT, es un generador de impulsos implantable no recargable de doble canal para estimulación cerebral profunda con control de corriente independiente.


Tras el examen del expediente administrativo y del complemento del mismo no se advierte error, en la resolución impugnada. Y no puede quedar la misma desvirtuada en base al informe del director médico del Hospital Ramón y Cajal el cual de manera sucinta y sin aludir a informe emitido por algún especialista en neurocirugía expone en cuanto a la capacidad de control independiente de corriente " el sistema de ABBOT es incapaz de hacerlo mediante hardware y simula esa capacidad mediante un software que intenta simular esta posibilidad sin llegar al nivel de precisión requerido ya que en el mejor de los casos el sistema de ABBOT diserta dos campos eléctricos alternos mientras BOSTON define un campo solo campo eléctrico de forma constante" , en el caso de autos el TACP tuvo a su disposición el informe del director médico del Hospital Clínico San Carlos en base a un informe aclaratorio emitido por quien fue redactor del informe de necesidad y redactor de los pliegos, director del Instituto de Neurocirugías o Neurociencias del Hospital don Julio, suscribiéndolo igualmente la doctora Sofía de la Comisión de Dirección. Tampoco se puede desvirtuar con la aportación de los manuales técnicos de los generadores de impulsos del sistema Infinity los cuales ya estuvieron a disposición del TAC, y no siendo prueba que pueda desvirtuar la presunción de un informe técnico un artículo del Profesor Inocencio, o la carta de don Hernan, Ph.D Vice President Research and Development.


Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso al no haberse desplegado una actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de certeza de los informes emitidos en el seno de la Administración, y que fueron valorados por la mesa de contratación y posteriormente por el TAC, conforme a la discrecionalidad técnica de estos órganos especializados.