Resolución 36/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

ACCORD presentó en el registro asignado al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de lote indicado y que, en síntesis, se fundamenta en la incorrecta desestimación de su oferta al lote 6 en base a un pretendido incumplimiento de las prescripciones técnicas cuando, ni del tenor del PPT ni de la aclaración publicado al respecto por el órgano de contratación quepa apreciar dicha contravención.

En concreto, se expone que las previsiones del PPT respecto del lote 6 no indicaban nada respecto del dispositivo inhalador (nebulizador). Por ello, ACCORD planteó una aclaración al CCSPT al respecto, el cual obtuvo la respuesta, debidamente publicada en el Perfil, en el sentido siguiente: "no se obligatorio". El acta de la mesa de contratación de 29 de julio de 2020 contenía el cuadro de valoraciones donde la oferta de ACCORD no salía valorada con la indicación de incumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos. Finalmente, de acuerdo con la propuesta de adjudicación, la resolución que ahora se impugna adjunta el informe técnico en el mismo sentido, añadiendo (página 24): "Altan Pharmaceuticals, SAU Y Accord Healthcare, SLU no proporcionan el nebulizador ni la membrana necesaria para la administración de la medicación en el domicilio del paciente. Por tanto, no se deben presentar en este lote sino al lote de colistina de medicamentos no exclusivos, que es la colistina de administración intrahospitalaria. "

Y controvierte también esta indicación para cuando la colistina de administración intrahospitalaria corresponde a otro expediente de contratación -el núm. 20SMA01, medicamentos no exclusivos.

Por todo ello, en resumen, la parte recurrente, con cita y reproducción de la doctrina de aplicación al caso, solicita la anulación del acuerdo de adjudicación en relación al lote afectado por haberse efectuado una interpretación restrictiva y contraria al derecho de las empresas licitadoras, y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la exclusión para continuar con el procedimiento de adjudicación y adjudicar dicho lote a ACCORD.

En fecha 29 de octubre de 2020, tuvo entrada en el Tribunal el expediente de contratación así como el informe del órgano de contratación mediante el cual, en síntesis, se admiten los hechos alegados por la actora y admite que la valoración se hizo sobre la base de aplicar la obligatoriedad de la presentación de los dispositivos junto con el medicamento, aunque el pliego técnico no lo indicaba expresamente y sin tener en cuenta la aclaración realizado, y esto porque la necesidad efectiva del Consorcio era el medicamento con nebulizadores y membranas, ya que es un producto necesario para la dispensación domiciliaria y, por tanto, reconoce un error del pliego técnico al no incorporar este requerimiento.

Y, por todo ello, considera que hay que estimar el recurso de ACCORD, pero discrepa en las consecuencias de dicha estimación, en síntesis, que, por aplicación de la doctrina del Tribunal al respecto, hay que apreciar la imposibilidad de rehacer las valoraciones de los criterios subjetivos una vez se conocen las ofertas económicas -las cuales se abrieron el 29 de julio de 2020. En definitiva, informa que considera necesario estimar el recurso, pero no la retroacción del procedimiento, que debería ser anulado por repetirlo con un PPT se indiquen los requerimientos precisos.

A la vista del posicionamiento del Consorcio, se dio trámite de alegaciones a la recurrente al respecto y, en fecha 22 de diciembre de 2020, ACCORD presentó escrito al respecto. En resumen, ACCORD, que comparte la estimación del recurso, discrepa, sin embargo, los efectos de dicha estimación.

En concreto, ACCORD defiende la retroacción al considerar que la doctrina sobre el orden de apertura de ofertas no es absoluta sino que se aplica sólo a los casos en que la apertura de las proposiciones económicas puede afectar el principio de igualdad entre licitadores. Cuando todos los criterios de adjudicación son criterios automáticos, como es el caso, la apertura o conocimiento previo de algún documento de la oferta económica no tiene trascendencia y, en este sentido, cita diferentes resoluciones de los tribunales administrativos de recursos en materia de contratación.

En definitiva, ACCORD entiende que no procede la anulación de todo el procedimiento, sino la retroacción y, en caso de que el órgano de contratación considere necesaria la repetición de la licitación debido a la omisión del PPT del requerimiento relativo el nebulizador del medicamento, lo que procede es la decisión de no adjudicar el lote 6, con la correspondiente indemnización a los licitadores.
La valoración conjunta de los escritos aportados por las partes al procedimiento lleva a este Tribunal a analizar, en primer término, la configuración de los criterios de adjudicación en esta licitación. El anexo IV dispone un primer bloque de criterios que, bajo el título de "CRITERIOS DE VALORACIÓN DEPENDIENTES DE UN JUICIO DE VALOR - SOBRE B", a los que asigna 40 puntos, incluye: 7 Adicionalmente, el mismo anexo IV incluye un segundo bloque de "CRITERIOS dE VALORACIÓN CUANTIFICABLES dE fORMA AUTOMÁTICA - SOBRE C", a los que asigna 60 puntos, que incluye la oferta económica (55 puntos), y el criterio ambiental (5 puntos), este último definido de la siguiente manera:

El análisis de los criterios de adjudicación anteriormente reproducidos lleva a apreciar, por un lado, que el primer bloque, realmente, contiene criterios de apreciación objetiva y, si bien en muchos de ellos parece introducirse la subjetividad de la valoración en indicarse las puntuaciones con la locución "hasta" en frente, realmente, suponen una aplicación dicotómica del criterio que implica, en cada caso, el examen del producto presentado para saber si tiene los datos de identificación solicitados, el código datamatrix o el código de barras EAN-128, si lleva envase irrompible o no, si está en una forma pre-diluida y no necesita manipulación y si precisa reconstituyente ... de hecho, esta misma conclusión se desprende del análisis de las valoraciones efectuadas y de las motivaciones indicadas al respecto. Así, tal y como enfatiza ACCORD,

En definitiva, a pesar de la distinción de los criterios de adjudicación que hace el anexo IV del PCAP, cabe afirmar que, en su conjunto, se trata de una licitación compuesta por criterios exclusivamente objetivos y en formulación mayoritariamente dicotómica. Otra cosa es que, ciertamente, determinados criterios están referidos a temas técnicos y / o de calidad y otros temas económicos y medioambientales, cuestión ésta que no hay que confundir a la hora de calificar los criterios como de valoración subjetiva u objetiva, con independencia de que se valoren aspectos técnicos y / o de calidad, o no (en este sentido, la Resolución 303/2020 de este Tribunal).

Así las cosas, este Tribunal ha de acoger la posición de ACCORD, expresada en su escrito de alegaciones en relación con el allanamiento informado por CCSPT, y considerar que no concurren las circunstancias que obligan al anulación de toda la licitación con motivo del conocimiento previo de los criterios automáticos -no sólo del precio- cuando corresponde valorar ex novo criterios de valoración subjetiva. En este caso, no se puede considerar que la valoración de la oferta desestimada, una vez conocidos el conjunto de proposiciones en relación con todos los criterios, afecte a los principios informadores de la contratación de forma que se comprometa la objetividad de la valoración, ni contravenga el principio de secreto de las ofertas (en este sentido, cuando corresponde, a sensu contrario, y entre otras, las resoluciones 259/2019, 196/2018,

Cuestión distinta es que, tal y como alega el órgano de contratación en el informe sobre el recurso, las necesidades que motivaron la contratación del medicamento del lote 6 requirieran que se incluyera el nebulizador en cada uno de ellos todo y que el PPT no lo indicara y, además, la aclaración publicado al perfil a requerimiento de la propia recurrente así lo corroborara. En este caso, corresponde al órgano de contratación, en ejercicio de sus potestades, decidir qué fórmula, de entre las previstas por la normativa de contratación pública y en las condiciones que allí se determinan, es la que más se adecua al interés público que debe regir sus actuaciones.