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Resolución nº 36/2016 del Tribunal Administrativo De Contratos Públicos De Aragón, de 30 de Marzo de 2016
La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa, si bien es conforme a Derecho, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de toda contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego.
Es doctrina consolidada de todos los Tribunales Administrativos de contratos que la valoración de los criterios no evaluables mediante fórmulas, es de apreciación discrecional (valoración técnica) por la Mesa de contratación, y que los Tribunales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Pues, este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada "discrecionalidad técnica" o "juicio técnico" de la Administración.
Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento; o que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, que la decisión resulta racional y razonable o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
En primer lugar, la posibilidad de control de la denominada discrecionalidad técnica, no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. Se debe recordar que la discrecionalidad técnica y su presunción de certeza y de razonabilidad se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (como advierte la STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos limites. Como ha recordado el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que, sobre determinadas cuestiones, venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
El TACPA, en sus Acuerdos 23/2011, de 3 de octubre, y 34/2015, de 18 de marzo, advirtió que "La discrecionalidad técnica no puede servir, amparar, ni ocultar, una contratación directa en clara vulneración de los principios de concurrencia y eficiencia en la gestión de los fondos públicos, amén de resultar ajena a lo que es una actuación conforme al derecho a una buena administración". Por ello, como ya se dijo en nuestro Acuerdo 34/2013, los informes de valoración han de contener las razones por las que determinadas condiciones de los criterios de adjudicación son tomadas en consideración o no se aceptan y valoran, pues lo contrario no puede ser admitido resultando imposible de revisar. Exigencia de explicación todavía más necesaria cuando el criterio de valoración se comporta, al exigir un umbral mínimo de puntuación, como criterio de exclusión.
Indica la STS de 24 de septiembre citada, que el Informe técnico debe cumplir con las siguientes exigencias: a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y; c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Es decir, debe documentarse cómo, por quién y cuándo se realiza la valoración técnica del criterio, pues sin estas explicaciones no existe presunción de acierto sobre la valoración técnica.
La actividad discrecional de la Administración no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de informes previos que la norma jurídica de aplicación determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue.
Si no se cumplen esos cánones, los Tribunales de Justicia, así como los órganos de recursos contractuales, pueden entrar a controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican, que no son otros que los del interés general (ex artículo 106.1 CE). Lo contrario, bajo la presunción de acierto de esa discrecionalidad técnica, puede conducir a la generación de espacios administrativos inmunes al control, lo que quiebra los más elementales principios de tutela efectiva en un Estado de Derecho.
Se comprueba que en la valoración del criterio cuya cuantificación depende de un juicio de valor "Calidad de los productos", con la previsión de un umbral mínimo cuya no superación conlleva la exclusión, solo una empresa ha alcanzado ese umbral en los tres lotes - con la máxima puntuación, 45 puntos-, y que el resto de licitadores que cumplían el PPT han resultado excluidos al obtener la puntuación de 19 puntos en el criterio. Además, estas puntuaciones, se han otorgado con base en una escasa fundamentación o motivación.
Este Tribunal administrativo considera que el resultado de esta valoración, bajo la cobertura de la discrecionalidad técnica, ha desvirtuado todo el procedimiento y sus principios, pues no resulta racional la aplicación del criterio que esconde una clara contratación directa al margen de las reglas de la licitación, quebrando el principio de igualdad de trato y de oferta económicamente más ventajosa. En la práctica, se ha convertido este procedimiento abierto en un procedimiento negociado sin publicidad con un único proveedor, en evidente fraude legal que oculta una práctica de contratación directa.
La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa, si bien es conforme a Derecho, su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de toda contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión la existencia de efectiva concurrencia y, por ende, de los principios de eficiencia y buena administración inherentes a cualquier actuación pública.
Considera este Tribunal administrativo, que la consecuencia derivada de esta actuación, en la que se aprecia un quebrantamiento del deber esencial de secreto de las proposiciones económicas al conocerse la oferta económica de la adjudicataria, no puede implicar dejar subsistentes los trámites celebrados con anterioridad; sino la declaración de nulidad de todo el procedimiento de adjudicación del contrato, en los Lotes afectados.
Así lo ha establecido también el TACRC, y es constante su doctrina en el sentido de que el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, previo a la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de juicio de valor, puede afectar al resultado de la licitación, al crear una situación de desigualdad entre los licitadores.
Se debe poner de manifiesto que la anulación de la licitación se podría haber evitado si el órgano de contratación hubiera notificado, como viene advirtiendo de forma reiterada este Tribunal administrativo, con carácter previo las exclusiones en la licitación.
Tal y como este Tribunal ha recordado en los Acuerdos 3 y 4/2015, de 9 de enero, dos son las opciones que, en abstracto, se le presentan al órgano de contratación en un supuesto como el presente. Bien notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al adjudicatario, como al resto de licitadores, admitidos y excluidos) la adjudicación; bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación.
Esta última es la recomendada por este Tribunal administrativo que ya ha mantenido en ocasiones anteriores, como en su Acuerdo 23/2014, que si bien la comunicación de los acuerdos de exclusión por no alcanzar el umbral técnico previsto, no resultan obligados por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento, motivo por el que la Ley permite su impugnación separada, por lo que resulta necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión para evitar indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no meramente formal.
La puntuación del criterio en cuestión, su desglose, el umbral mínimo exigido y una sucinta explicación de las características a considerar a efectos de su valoración, figuraba expresamente en el PCAP. Pliego que no fue discutido en su momento por la ahora recurrente y que, por ello, impide cuestionar en este recurso la deficiente redacción, o no, del criterio y sus efectos sobre la licitación. Es suficientemente conocido el principio de que los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición, constituyen la ley del contrato y vinculan, según una constante y consolidada doctrina jurisprudencial, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la posible apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (entre otras muchas, cabe citar las Resoluciones del TACRC 241/2011, 17/2012, 155/2011 y 172/2011).
Criterio plenamente asumido por este Tribunal administrativo, al afirmar que cuando los Pliegos son aceptados y consentidos, sin salvedad o reserva alguna, no es posible, salvo que se alegue un vicio de nulidad de pleno derecho, cuestionar la validez jurídica de las actuaciones que derivan de su estricta aplicación, pues se produciría un quebranto del principio del "non venire contra factum propium" (entre otros, Acuerdo 48/2012).
Este órgano quiere poner de manifiesto que la estimación del recurso no ha traído causa de una deficiente redacción del criterio sujeto a evaluación previa, sino de la falta de motivación adecuada de su aplicación.
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