Resolución 361/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Alega el adjudicatario que procede la inadmisión del recurso porque en fecha 11 de agosto de 2023 se publicó acta de la mesa de contratación a la que acompaña informe técnico de verificación del cumplimiento de las prescripciones técnicas donde consta que Tecnomed 2000 S.L. "no cumple", siendo ese el acto recurrible y no procediendo conforme a nuestra doctrina (Resolución 272/2023) la interposición de recursos sucesivos, contra la exclusión y contra la adjudicación. Al respeto, el acta citada contiene el informe técnico, pero ningún acuerdo de exclusión de la mesa de contratación, que se contiene en la resolución de adjudicación. La Resolución 272/2023 de 6 de julio, de este Tribunal, afirma la inadmisión de recurso contra el acto de exclusión contenido en el acuerdo de adjudicación, cuando ya se había interpuesto recurso previo contra el acto de exclusión de la Mesa, lo que no es este caso. Se desestima esta alegación. Procede examinar en primer término los motivos sobre su exclusión, cuya estimación es precisa para valorar los motivos contra la adjudicación. Respecto de las causas de exclusión recogidas en antecedentes, se afirma: 1) No incluye cargador de batería: En los Pliegos no se requiere ningún cargador de batería específico, simplemente se afirma: "Fuentes de alimentación: 2 a 4 pilas "AA" de 1"5V. recargables de gran capacidad de carga. Incluido el adaptador de carga". Los otros licitadores tampoco aportaron cargadores de batería.

Afirma el órgano de contratación que las prescripciones técnicas exigen el adaptador de carga de batería y el indicador o alarma de baja batería para facilitar a los profesionales el uso del dispositivo. Tal y como consta en la documentación técnica (fotografía) y en la muestra presentada, reconociéndose por el recurrente, no se presentó por el licitador procediendo su exclusión, conforme al apartado 9 de la cláusula primera del PCAP: "La no presentación de esta documentación o la presentación de documentación defectuosa que no permitan la verificación del cumplimiento de prescripciones técnicas supondrán la exclusión del licitador. Las empresas entregarán una muestra de cualquiera de los elementos para verificar el cumplimiento de todas las características técnicas mínimas exigidas en el pliego de prescripciones técnicas (_) Cuando no se hubieran presentado las muestras, o cuando las mismas no sean conformes con la documentación aportada para la acreditación de las características técnicas, procederá la exclusión de la empresa seleccionada en el procedimiento". Por otra parte, se justifica su necesidad en la duración del procedimiento, unas 24 horas, que requiere medir la carga de las baterías: "En el expediente que nos ocupa se han solicitado pilas recargables, incluido el adaptador de carga e indicador o alarma de baja batería para facilitar a los profesionales el uso del dispositivo. Esto permite cargar por completo las pilas antes de su uso con cada paciente, evitando fallos del estudio por quedarse sin batería el dispositivo.

Por otro lado, si se viera en el caso extremo de que se agotaran durante la monitorización, se podría dejar indicado al paciente su recambio o la colocación de pilas AA convencionales para poder reanudar el estudio y no perder datos. No cabe justificar que la prueba técnica puede requerir el cargador en caso de que las baterías que se presentan se encuentren descargadas". En contra de lo afirmado por el recurrente, que ha tenido acceso al expediente y aporta fotografías de las muestras de otros licitadores, en las mismas sí se aprecian los cargadores y medidores de baterías. Procede desestimar este motivo de impugnación, y con ello de la impugnación de su exclusión, pues solo un incumplimiento técnico es necesario para la exclusión. No obstante, con ánimo de responder a los motivos que suscita el recurrente, el órgano de contratación admite un error, por el tamaño, en la causa de exclusión "no presenta USB con software", y se ratifica en el incumplimiento técnico "no se adjunta Conformance Claim Set", que se explica técnicamente por extenso, sin necesidad de detenernos en esos razonamientos por lo expuesto en el párrafo anterior. Desestimando la impugnación de su exclusión no entra el órgano de contratación a valorar la pretensión relativa a que se excluya a otros licitadores por incumplimientos técnicos, de los que pretende que se declare desierto, porque el resto ya habrían sido excluidos por el propio órgano de contratación. En este sentido, sobre la legitimación del excluido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 1973, Marcato/Comisión, 37/72, cuya doctrina fue recogida por la Sentencia de 9 de junio de 2011, C- 401/09P, Evropaiki Dynamiki, apdo. 49, y precisada específicamente para los supuestos de legitimación por una exclusión previa por la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15). Si bien la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 24 de marzo de 2021 (asunto c-271/19), que tiene por objeto una petición de decisión perjudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, "por el Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Consejo de Estado (Comisión de Suspensión)], Grecia", precisa más la doctrina: "41 (_) el licitador excluido tiene derecho a formular cualquier motivo contra la decisión de admisión de otro licitador, incluidos aquellos que no guarden relación con las irregularidades que motivaron la exclusión de su oferta. 42 Dicho esto, el principio jurisprudencial recordado en el apartado 31 de la presente sentencia solo es válido en tanto la exclusión del licitador no haya sido confirmada por una resolución con fuerza de cosa juzgada (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de mayo de 2017, Archus y Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, apartados 57 y 58, y de 5 de septiembre de 2019, Lombardi, C-333/18, EU:C:2019:675, apartados 31 y 32)". Atendiendo a esta doctrina procede pronunciarse sobre la impugnación de la adjudicación, sobre la que alega los siguientes motivos: 1) "Las pilas (o baterías) aportadas por esta licitadora no son de gran capacidad de carga". Prueba el adjudicatario con fotografías de las muestras y la ficha técnica que sí eran pilas de gran capacidad de carga. Se desestima esta alegación. 2. "La muestra se ha presentado algunos elementos exigidos en el PPT como el bolso para colgar al paciente (cartuchera), para el Monitor MAPA". Igualmente, prueba con las fotos de las muestras que sí se entregó el bolso referido. Procede su desestimación. 3. "No ha aportado Conformance Claim Set". El adjudicatario aporta una explicación técnica de disponer de este elemento, cuyo conocimiento excede de las atribuciones de este Tribunal, encontrándose amparada la apreciación favorable del órgano de contratación por la discrecionalidad técnica. Además, las propias alegaciones del recurrente sobre la disponibilidad de este requisito para su equipo serían de aplicación al adjudicatario. Procede desestimar este motivo.