Resolución 359/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso J&J alega incumplimientos de los pliegos por la oferta presentada por la empresa adjudicataria refiriendo concretamente los siguientes:

- Smiths & Nephew en el sobre 1B de su oferta no presenta la documentación técnica de los productos requerida, concretamente los estudios multicéntricos y biomecánicos y de satisfacción de los mismos. Considera que la documentación aportada por la adjudicataria consiste en un documento en inglés (Full reference list) sin traducción al castellano con evidencias del sistema Legión de Revisión pero no de la prótesis de rodilla primaria. - En la Cláusula 1 apartado 5 del PCAP se indica que "_Toda la documentación constitutiva de la oferta técnica tendrá que entregarse en castellano y _" sin que en el Sobre 1B se presente dicha información en nuestro idioma.

- La adjudicataria presentó una muestra cuyas especificaciones técnicas consideran que el grosor del inserto de polietileno es de un mínimo de 9 milímetros, mientras que el PPT en su cláusula segunda apartado C) considera como grosor mínimo 8 milímetros.

Por su parte el órgano de contratación manifiesta en su informe al recurso especial en relación al grosor mínimo del inserto de polietileno requerido en el PPT indica: "el mínimo con el que se debe licitar (8mm), no dándose por validos grosores inferiores al descrito pero no se indica expresamente que sea obligatorio licitar empezando desde ese grosor, por lo tanto la adjudicataria licita empezando en los 9mm. Encontrándose su oferta dentro de los rangos o parámetros establecidos ya que según estudios publicados en aconsejable que el grosor del polietileno sea superior a 8 mm., para evitar un desgaste excesivo".

Respecto a la cláusula 2 de los PPT considera que el adjudicatario hace referencia en su oferta a "la rodilla Legión Génesis II, dado que se presenta con componentes de ambas. Teniendo en cuenta que la prótesis primaria Legión está diseñada con componentes de la prótesis Génesis I y II (y la prótesis Legión es de recuente implantación 2012) los estudios que presenta esta empresa hacen referencia tanto a Legión ( 1-2 años) como a Génesis II en estudios más antiguos".

En relación con el apartado 5 de la Cláusula 1 del PCAP el órgano de contratación considera que "la presentación de algunos documentos en ingles no se ha considerado motivo de exclusión al comprobar que todos los licitadores, incluida la recurrente, lo habían hecho igualmente y por no representar este idioma un problema para los técnicos que han valorado las oferta, como forma de favorecer la concurrencia".

La adjudicataria en el escrito de alegaciones coincide con el órgano de contratación en sus manifestaciones en relación con el grosor del inserto de polietileno y de los multicéntricos y biomecánicos y de satisfacción de los mismos. En relación con la presentación de documentación en inglés, manifiesta que la documentación aportada en este idioma es accesoria, no principal ni necesaria para la justificación técnica de la prótesis ofertada. Así mismo alega en su defensa la necesaria solicitud de subsanación por parte del órgano de contratación sobre estos documentos en ingles si su traducción al castellano fuere imprescindible. Solicitud de subsanación que no se ha efectuado.

Este Tribunal una vez efectuado el análisis de la documentación que obra en el expediente administrativo, remitido por el órgano de contratación, así como de los escritos e informes emitidos en el procedimiento de recurso, en cuanto a los incumplimientos alegados por la recurrente de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares comprueba que la adjudicataria ha aportado documentación técnica en inglés no habiéndose efectuado requerimiento alguno para la subsanación de este defecto por parte de la Mesa de Contratación.

Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro así como la forma de acreditar estas corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación ya que ello supondría un claro supuesto de vulneración del principio de igualdad.

En consecuencia la inclusión de documentación en inglés contraviene claramente los requisitos establecidos en el PPT, no siendo justificación la innecesariedad de traducción de dicha documentación toda vez que los técnicos pueden proceder en ese idioma a valorar la oferta.

No obstante lo anteriormente manifestado, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución de recursos especiales en materia de contratación la de considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004) siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación, de manera que atendiendo al objeto se determinara por la Mesa de Contratación las ofertas que deban ser excluidas por incumplimiento de los pliegos o inconsistencia de las ofertas. El órgano de contratación con el auxilio de la Mesa de Contratación delimitara en cada caso el alcance del error calificándole como subsanable o no subsanable teniendo en cuenta que en cualquier caso la subsanación no podrá amparar variaciones de la oferta ya presentada. En este caso concreto el error padecido por la adjudicataria no afecta de forma directa al cumplimiento de las prescripciones técnicas de las prótesis ofertadas sino a su acreditación, constituyendo una omisión fácilmente subsanable con la aportación de la documentación traducida al castellano.

La falta de subsanación de este defecto documental y la innegable exigencia de aportar solo documentación en castellano que se encuentra recogida en los PCAP deriva en la exclusión de la oferta por incumplimiento de las exigencias del PCAP y con ello en la nulidad de la adjudicación.

La resolución 255/2018 dictada por este Tribunal ya consideraba que la documentación presentada por Johnson & Johnson se encontraba traducida al castellano, en consecuencia no puede admitirse la alegación efectuada por el órgano de contratación sobre que todas las ofertas contienen parte de la documentación en inglés.

Por todo lo cual se propone estimar el recurso en cuanto a este motivo.

En cuanto al contenido técnico de los estudios presentados, este Tribunal debe admitir la justificación que efectúa el órgano de contratación en su informe al recurso, ya que la comprobación de la funcionalidad de los productos exigidos por el PPT corresponde a la Mesa de contratación a la vista de la documentación presentada y está presidida por el principio de discrecionalidad técnica del órgano de contratación, cuyos límites no se han excedido en este caso.

Cabe citar en relación con el supuesto analizado, la Resolución 545/2014, de 11 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sostiene respecto de un caso análogo: "nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012: Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración.

Ello supone que tratándose de cuestiones que se analizan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

Por lo cual se desestima el recurso por este motivo.

No obstante, en este caso el posible incumplimiento del grosor mínimo de una de las partes de la prótesis objeto del suministro se trata de una cuestión fáctica. Parece clara a la vista del informe del órgano de contratación y de la lectura de los PPT que mínimo (exigido) de 8 mm es inferior a mínimo de 9mm (ofertado), por lo que la oferta presentada por la adjudicataria no solo cumple lo exigido sino que lo sobrepasa en un milímetro, siendo válida su propuesta, por lo cual se desestima el recurso por este motivo.