Resolución 359/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

FONDO DEL ASUNTO. Tras haber tenido acceso al expediente de contratación la recurrente ha presentado escrito de ampliación de su inicial recurso, en el que pretende la anulación del acuerdo de adjudicación recurrido al estar incursa, a su entender, la oferta de la adjudicataria RADIOLOGÍA en causa de exclusión, y ello, en esencia, tanto por el defectuoso contenido de sus sobres A) y B) como por haber presentado una oferta económica anormalmente desproporcionada que no resultó debidamente justificada (con pretendida infracción del artículo 152.3 del TRLCSP) como por no haber acreditado, con pretendida infracción del artículo 151.2 del TRLCSP, la adscripción de medios exigida por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo sucesivo, PCAP).
MOTIVO 1. Comenzando por el primero de los motivos del recurso, a saber, la supuesta insuficiencia del sobre A) de la oferta de la adjudicataria, sostiene AGFA que aquélla no acreditó debidamente su solvencia técnica y profesional, en los términos exigidos en la cláusula 2.3, apartado A.10), del PCAP.

Según resulta de la documentación administrativa de la adjudicataria, ésta presentó una declaración firmada el 18 de noviembre de 2015 en la que ponía a disposición de MAPFRE un equipo de idénticas características al ofertado que se decía instalado "en una de las celdas emplomadas autorizadas por el Consejo de Seguridad Nuclear de las que disponemos en nuestra fábrica para estos casos", añadiendo que dicho equipo se encontraba" a su disposición en nuestras instalaciones de ALGETE (Madrid), en la C/Pelaya nº 13, en horario de 8 am a 17 pm".


Pues bien, dicha declaración llena, a juicio de este Tribunal, las exigencias de la cláusula 11 del PPT antes referida, de la que no se desprendía, en modo alguno y pese a que así lo sugiera implícitamente la actora, la necesaria obligación de que el centro ofrecido para la eventual realización de pruebas fuera un centro hospitalario.

MOTIVO 2. Como segundo motivo de su recurso, la actora sostiene que la oferta técnica (sobre B) de la adjudicataria tampoco se ajustaba a las exigencias de los pliegos rectores, lo que debió haber determinado su exclusión.


el vídeo exigido en las prescripciones del PPT y del PCAP antes referido lo era, tal y como en ellas se detallaba, "con el objeto de que FREMAP pueda valorar los equipos ofertados", y ello, según se decía expresamente, "adicionalmente al Formulario Técnico 2 (Anexo II) y hojas de datos técnicos del equipo", siendo así que los concretos extremos a que se alude por la actora en sus alegaciones no eran, en rigor, condiciones mínimas de aptitud de los equipos (cuyas características o requisitos técnicos mínimos se detallaban en el Anexo I, páginas 40 a 44, del PCAP, en las que no se contiene mención alguna al respecto), sino elementos a tener en cuenta dentro de los criterios de valoración de las ofertas no sujetos a fórmulas, tal y como puede comprobarse en el Anexo X del PCAP, donde efectivamente, se asigna "hasta 1,00 puntos" al "sistema visual de dosis y sistema de alerta ante sobredosis" y 1,50 puntos al "informe de exposiciones radiográficas", y ello en función de que se pueda acotar en el tiempo el "nº de disparos por proyección, nº de disparos rechazados, tasa de rechazo y motivo de rechazo".


Este Tribunal a concluye que no existe motivo para la exclusión de la oferta pretendida por la actora. En efecto, no siendo las características técnicas en que la actora centra su alegato requisitos mínimos de los equipos, sino características sujetas a valoración, no cabe configurar su eventual omisión en el vídeo, incluso si hubiera tenido lugar, como causa de exclusión de la oferta, debiéndose entender que la mención de la página 39 del PPT según la cual "será excluido del proceso de valoración, el licitador que no presente el video, en las condiciones establecidas en los párrafos anteriores" debe limitar su alcance a la simple omisión del vídeo en sí mismo o a la sustancial omisión en el mismo de su contenido preceptivo, condición que no cabe predicar de elementos que no constituyeran requisitos técnicos mínimos.

En cuanto al alegato de que el video recoge imágenes correspondientes a más de un equipo, no se aprecia que tal extremo, incluso si fuera cierto (como parece admitir la adjudicataria en sus alegaciones, ofreciendo una racional justificación para ello, en tanto las primeras imágenes -estáticas- corresponderían a un catálogo y las segundas - dinámicas- a un equipo real) comporte infracción de previsión alguna de los pliegos de aplicación que pueda llevar aparejada la exclusión pretendida por la actora.


El órgano de contratación destaca que en el vídeo remitido por la adjudicataria, contra lo afirmado por la actora, es perfectamente visible la disposición de la funcionalidad de giro del detector. A mayor abundamiento, señala que dicha característica es también referida dentro de la oferta técnica de la adjudicataria (documento 16 del expediente), concretamente en el archivo 2 ("product data") de la subcarpeta "no fórmulas", que fue reputado confidencial en tantas veces referido acuerdo de 1 de abril de 2016, extremo éste que efectivamente ha sido constatado por este Tribunal con el examen de la citada documentación, en la que consta la efectiva mención a la disposición tanto en el estativo mural como en la mesa de una "bandeja (Bucky) porta Detector extraíble y giratoria". Debe por ello concluirse, en aras del expresado principio de discrecionalidad técnica, en la pertinencia de desestimar el motivo de impugnación así hecho valer por la actora, sin perjuicio de destacar que el hecho de que en otra licitación previa la adjudicataria pudiera ofertar un equipo que no contara con dicha funcionalidad no prejuzga en modo alguno que el ofertado en esta ocasión sí la reúna, sin que existan elementos de juicio bastante para tener por acreditado que, como señala la actora, se haya ofertado un "producto no disponible en el mercado en el momento de la presentación de la oferta".


MOTIVO 3. En tercer lugar, alega la recurrente que la oferta de la adjudicataria tenía carácter desproporcionado o anormal y que no fue debidamente justificada su viabilidad en el plazo a tal fin otorgado.

Como hemos reiterado en diversas resoluciones en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una resolución "reforzada". Por el contrario, en caso de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación.

Como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva 2014/24/UE, de26 de febrero), en su artículo 69.3, "El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos...".


Sentada esta doctrina general y procediendo al análisis del concreto supuesto objeto de recurso, debe destacarse que, en rigor, tal y como explicita el órgano de contratación en su informe y resulta del expediente administrativo, las aclaraciones por éste interesadas los días 12 y 14 de enero no se contraían a supuestas omisiones en la justificación inicialmente presentada ni se tradujeron en la concesión de un nuevo trámite de justificación. Dichas aclaraciones versaban, en rigor, sobre unos concretos y determinados extremos del análisis de costes aportado por RADIOLOGIA, que por otro lado, eran de muy reducida entidad económica y carecían de relevancia en el análisis global de viabilidad de la oferta, debiendo entenderse como simple manifestación del debate contradictorio a que se hace expresa mención en la doctrina del TJUE antes transcrita.

En efecto, en las tales aclaraciones se indicaba, por un lado, que al totalizar la partida "suministro, instalación, formación, etc.", el importe global consignado no coincidía con la suma de la totalidad de los parciales desglosados en el detalle. Esta circunstancia, siendo cierta, obedecía a un simple error material, cuya concreta trascendencia económica no alcanzaba los 30.000 euros y que, si bien fue corregido por RADIOLOGÍA en la respuesta así dada, podría haberlo sido de oficio por el propio órgano de contratación.


La segunda aclaración se refería a los costes de mantenimiento, si bien no tenía por objeto, contra la afirmado por la actora en su recurso, subvenir a una eventual falta de justificación de los mismos, sino resaltar que en la justificación presentada (que efectivamente lo había sido) existía, a juicio del órgano de contratación un error material al haberse tomado en consideración un número de mantenimientos distintos al exigido en los pliegos. Pero dicho error tampoco cuestionaba el juicio sobre la viabilidad global de la oferta, atendida su escasa entidad económica y que, por lo demás, había conducido a una sobrevaloración de los costes de la partida "mantenimientos preventivos y correctivos" (de suerte que, una vez ajustados al número correcto de mantenimientos, se vieron rebajados en algo más de 8.000 euros en la aclaración remitida por RADIOLOGÍA el 15 de enero de 2016).

Es evidente, por tanto, que ambas correcciones, circunscritas a los dos concretos y limitados extremos a que se ha hecho referencia, carecían de toda relevancia en el juicio final sobre la viabilidad y suficiencia de la justificación de la oferta, como puede fácilmente concluirse si se tiene presente que en ésta la adjudicataria recogía un beneficio industrial superior al millón de euros (lo que otorgaba margen más que suficiente para incorporar dichas correcciones, que por lo demás, tenían sentido inverso y se compensaban parcialmente), por lo que no cabe en modo alguno concluir que debieran haber determinado el rechazo de la justificación ofrecida y la consiguiente exclusión de la oferta. En este sentido, cabe recordar sin perjuicio de la doctrina general antes transcrita que, como ha advertido este Tribunal, entre otras en la resolución 1021/2015, "la oferta económica a justificar es la oferta global", por lo que "el análisis no puede reducirse a uno de los elementos, sin considerar la totalidad de la oferta".

Finalmente, cuestiona la actora la propia suficiencia de la justificación presentada por RADIOLOGÍA, afirmando (sin perjuicio de abundar en otros alegatos ya examinados) que: a) no se ha desglosado el coste del equipo por componentes; b) el beneficio industrial se ha calculado sin tener presente el coste inherente a la obligación de adquisición de los equipos de radiología computerizada de la firma Carestream existentes en los Centros (cláusula 8 del PPT), por un importe total de 673.018,44 euros; c) considera insuficiente el "coste de garantía de los equipos nuevos preventivos y correctivos"; d) considera insuficiente el coste de desplazamiento de un técnico de plantilla tomado en consideración a la hora de determinar el coste de la partida "suministro, instalación formación, etc".
Pues bien examinadas dichas alegaciones y las consideraciones sobre ellas realizadas por el órgano de contratación en el informe complementario emitido sobre el particular, debe concluirse que no tienen entidad bastante para desvirtuar el juicio de suficiencia que, sobre la justificación ofrecida por la adjudicataria, se plasma en el antes referido informe técnico de valoración.

En efecto, en relación con el primer extremo, se afirma por el órgano de contratación que la adjudicataria sí desglosó el coste de los distintos componentes de los equipos, y así constaría en el expediente. En lo que atañe a la obligación de adquisición de los equipos de radiología computerizada ya existentes, dejando al margen que el beneficio empresarial calculado por la adjudicataria permitiría absorber dicho coste, no puede obviarse, que en puridad y como señala el órgano de contratación, no debería ser éste ser computado en su totalidad, en la medida en la que la adjudicataria podría, a su vez, revender los equipos así adquiridos, en términos que incluso podrían llegar a deparar un saldo final favorable.

Finalmente, en cuanto a las restantes objeciones, no pasan de descansar en meras consideraciones hipotéticas que no cuentan con el debido respaldo probatorio que las advere (y son, por lo demás, desvirtuadas por el órgano de contratación en su informe complementario, así como por la adjudicataria en sus alegaciones), siendo lo cierto, por añadidura, que afectarían únicamente a partidas aisladas de la justificación, sin revestir entidad suficiente para cuestionar el juicio sobre la viabilidad de la oferta globalmente considerada.



MOTIVO 4.Como último motivo de su recurso, la actora sostiene que la oferta de la adjudicataria debió haber sido excluida al no acreditar la disposición de medios exigida por el PCAP, a cuyas resultas considera que la resolución de adjudicación impugnada incurre en infracción del artículo 151.2 del TRLCSP, así como de la cláusula 3.3 del PCAP.

En este punto, debe señalarse que tal y como señala la actora, es cierto que el PCAP exigía (páginas 4, 18, 22 y 51) que los licitadores acompañasen un compromiso de adscripción de medios para la ejecución del contrato ajustado al modelo recogido en el Anexo VII del citado Pliego que, en lo que concretamente concernía a la adscripción de medios personales, se concretaban en la efectiva disposición de Servicio de Asistencia Técnica Propio o Autorizado, en las diversas Comunidades Autónomas (en concreto, en la Comunidad de Madrid, Andalucía, Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana, País Vasco e Islas Canarias), de los cuales al menos tres deberían ser propios.

La adjudicataria presentó en su momento, dentro del sobre A, un compromiso ajustado al citado modelo.

Sin embargo, sostiene la actora que, al margen de la aportación de tal compromiso con la documentación integrante de su oferta, RADIOLOGÍA estaba obligada a aportar, "con carácter previo a la adjudicación" (tal y como, a su entender, resultaba de la cláusula 3.3 y de la página 52 del PCAP) la documentación acreditativa de la efectiva adscripción de los tales medios personales. Y señala que, en la medida en que en la comunicación a tal fin realizada al órgano de contratación por la referida mercantil el 15 de febrero de 2016 se hizo constar que "disponía de servicio técnico propio ya existente" en los centros de Madrid y Andalucía, mientras que "en el caso del centro de Cataluña, se contratará personal de RADIOLOGÍA S.A. para poder ejecutar el servicio derivado de esta contratación", habría quedado evidenciado que, al tiempo de realizarse la adjudicación, no contaba aún con tres servicios técnicos propios, lo que debiera haber determinado la exclusión de su oferta, ex artículo 151.2 del TRLCSP.

En relación con este alegato, conviene recordar que, como ha advertido este Tribunal en diversas ocasiones (valga por todas la resolución 290/2013), "las exigencias del órgano de contratación sobre disponibilidad de medios ofertados plasmadas en los pliegos deben reconducirse a los supuestos establecidos en el TRLCSP, que no son sino los expuestos: o la disponibilidad es una condición exigible al adjudicatario antes de la celebración del contrato (que puede llevar a que éste no llegue a celebrarse); o se configura como una obligación de ejecución esencial o no (que puede llevar a resolver el contrato o imponer penalidades); o bien, constituye un requisito de solvencia técnica", siendo así que solo en este último caso "su falta de cumplimentación puede dar lugar a excluir del procedimiento al licitador, pero habrá de analizarse ello, previo otorgamiento de una fase de subsanación".



Teniendo en cuenta todo lo expuesto y una vez examinado el conjunto de la documentación del contrato, debe concluirse que, pese a lo afirmado por la reclamante, los previsiones que, en relación con los medios personales y materiales, pretende configurar como requisitos de solvencia técnica no son tales, sino que constituyen exigencias de adscripción de medios a la ejecución del contrato cuyo cumplimiento ha de acreditarse por el adjudicatario tras la adjudicación, que no previamente como condiciones de solvencia técnica que constituyan presupuesto de la admisión de su oferta y cuyo incumplimiento, por ende, deba determinar su exclusión.

Tal conclusión se desprende del examen e interpretación del contenido de los Pliegos, (en cuya interpretación deben tenerse presentes, como ha afirmado este Tribunal, en innumerables ocasiones, los principios resultantes de las normas que en el Código Civil - artículos 1281 a 1289 -hacen referencia a la interpretación de los contratos) y encuentra concreto fundamento en las siguientes consideraciones: a) Por un lado, pese a lo afirmado por la actora, la cláusula 3.3 del PCAP no establece con claridad que la concreta acreditación de la efectiva adscripción de medios a la ejecución del contrato deba tener lugar con carácter previo a la adjudicación, sino que se limita a indicar que "de conformidad con lo establecido en el artículo 151.1 del TRLCSP, el licitador que haya presentado la oferta más ventajosa en su conjunto será requerido por FREMAP para que dentro del plazo que expresamente le señale al efecto presente la siguiente documentación: (_) Documentación, caso de requerirse, relativa a la adscripción de medios personales y materiales en los términos y condiciones señalados en el Anexo VII.-MODELO DE COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS, como complemento del citado compromiso adquirido en el momento de presentación de la oferta". Como puede comprobarse, se trata de una cláusula que, en dicho particular, no es taxativa (como lo evidencia la expresión "caso de requerirse") y que debe llenarse por remisión al contenido del Anexo VII. b) En este contexto, es lo cierto que el Anexo VII contiene, en lo que a dicho particular atañe, la siguiente dicción: "En este sentido y, previa adjudicación, el licitador que haya presentado la oferta más ventajosa en su conjunto, será requerido por FREMAP para que presente, tal y como se detalla en el punto 3.3 del presente Pliego, entre otra, la siguiente documentación:-En el caso de Servicio de Asistencia Técnica Propio, deberá presentar: Documentación acreditativa de disponer de Servicio de Asistencia Técnica Propio. -En el caso del Servicio de Asistencia Técnica Autorizado, deberá presentar: Tipo de vínculo de carácter jurídico entre el licitador y el Servicio de Asistencia Técnica, así como documentación acreditativa de este vínculo".
De la conjunta integración de ambas previsiones se desprende, con claridad, que contra lo afirmado por la actora la acreditación de la efectiva adscripción de medios no debía realizarse con carácter previo a la adjudicación, sino que, muy al contrario, es la adjudicación la que debía preceder (como se infiere de la locución "previa adjudicación") al citado requerimiento. De ello resulta, conforme a la doctrina antes expuesta, que no cabe erigir dicha efectiva adscripción de medios personales como un supuesto requisito de solvencia técnica del licitador, sino que debe considerarse como un compromiso cuya efectiva acreditación sólo incumbe al adjudicatario tras la adjudicación y cuyo eventual incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato o, incluso, a que no llegue a ser formalizado, pero no constituyen presupuestos de validez de la adjudicación.