Resolución 352/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, este se concreta en determinar qué importe se debe de tomar en consideración para valorar el criterio precio de las ofertas.

Como es sabido, los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La recurrente sostiene que tal y como ha manifestado al Junta Consultiva de Contratación del Estado, "La valoración del precio como criterio de adjudicación de un contrato sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público debe hacerse sin tomar en consideración el Impuesto sobre el Valor Añadido que recae sobre el mismo."

Advierte que en su oferta ha aplicado un tipo impositivo de IVA del 21 % frente al 10% que aplica la adjudicataria, porque es el que refleja el PPT en la tabla de precios unitarios y el que viene aplicando desde el año 2014, en el suministro al Hospital Universitario La Paz del producto ahora ofertado y al resto de centros sanitarios de España a los que provee de este material sin que nunca le hayan advertido de error en el tipo impositivo, a pesar de lo cual ha evacuado consulta estando pendiente la contestación del Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Cita a su favor la Resolución 80/2013, de 30 de mayo, de este Tribunal en la que indica, "Por otra parte la valoración de las ofertas debe hacerse sin tener en cuenta el IVA, por tanto es indiferente, a estos efectos el tipo de IVA consignado en las mismas, sea éste el que figura en los Pliegos o en sus ofertas, lo que evita el trato desigual en la valoración " así como la Resolución 225/2016, de 26 de octubre en la que se concluye "el IVA no forma parte de la oferta económica como tal ya que es un impuesto neutral, como sostiene en diferentes cuestiones vinculantes de la Dirección General de Tributos, pudiendo ser el error subsanable."

Solicita la nulidad de la resolución de adjudicación, que sea corregida por el órgano de contratación la clasificación de ofertas según criterio precio sin tener en cuenta el IVA, y que sea dictada nueva Resolución de adjudicación del lote 26 a su favor por haber presentado la oferta más ventajosa.

El órgano de contratación solicita la desestimación el recurso por entender que la oferta económica más ventajosa debe ser la que oferta el precio más bajo, en su totalidad. Afirma que "según la interpretación de la normativa tributaria aplicable, el impuesto sobre el valor añadido de un producto varía en función del destino que se le vaya a dar a ese producto por la empresa que lo suministra, de tal forma que un mismo producto puede ser objeto de distintos tipos de IVA, como es el caso. No parecería razonable que este órgano de contratación tenga que abonar una cantidad superior por un bien que compra, por la circunstancia particular del suministrador, al que se le aplica un tipo impositivo del impuesto en su último tramo, cuando hay otro licitador que, globalmente considerada, presenta una oferta mejor para este órgano de contratación, porque tiene un tipo impositivo menor. Sin que tenga que significar un hándicap para esta apreciación el hecho de que el pliego de prescripciones técnicas hubiese indicado el tipo mayor del 21%".

Comprueba el Tribunal que el objeto del contrato es un suministro para el que se han establecido precios máximos unitarios para cada producto, distinguiendo importe con y sin IVA. Normalmente en estos casos el número total de unidades no está previamente fijado más que por un importe máximo global de gasto, por lo que el precio unitario es determinante puesto que a menor precio mayor número de unidades del producto se podrán adquirir, tal y como prevé el PCAP en su cláusula 1 .

Por otra parte, aunque el PCAP distingue al determinar el presupuesto del contrato el importe con y sin IVA aplicando dos tipos diferente (el 10% y el 21%), tal previsión se debe a que a algunos productos se les aplica el 10% del IVA y a otros el 21%. Tal y como consta en el PPT. A igualdad de productos el tipo de IVA debe ser el mismo sin que en este caso pudiera influir el hipotético destino del producto ofertado ya que en el contrato que se licita el destino para los productos de cada lote es necesariamente el mismo.

En todo caso, deben considerarse los importes netos (unitarios o totales pero sin IVA) ya que lo que se debe garantizar en todo caso es que el precio es adecuado y suficiente para cubrir todos los gastos imputables al producto o servicio a prestar. Así en el artículo 87 del TRLCSP dispone que "1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. 2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración."

En este sentido son numerosas las resoluciones de los Tribunales de contratación y de los órganos consultivos que lo ratifican, entre otras las que alega el recurrente. Procede recordar que el Informe 07/08, de 29 de septiembre de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre: "Criterio aplicable en la valoración de las ofertas cuando concurren licitadores exentos de IVA junto con otros no exentos" en su conclusión única afirma sin lugar a dudas que "La valoración del precio como criterio de adjudicación de un contrato sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público debe hacerse sin tomar en consideración el Impuesto sobre el Valor Añadido que recae sobre el mismo."

Criterio que vienen aplicando todos los órganos contratación desde entonces, incluido ese Hospital como confirma el recurrente.

A todo ello cabe añadir que la solución adoptada por el Hospital vulnera el principio de igualdad al no permitir comparar ofertas con los mismos presupuestos establecidos en los Pliegos de los que se parte.